غلظت های در نظر گرفته شده به صورت مجزا اعمال شدند.
به منظور افزودن هر یک از تیمارها به محیط های کشت مورد نظر، ابتدا از هر یک از تیمارها استوکی تهیه شد و بر حسب غلظت مورد نظر از استوک برداشته و به محیط کشت اضافه شد. لازم به ذکر است که تهیه استوک ها به نحوی صورت گرفت که در نهایت پس از افزودن غلظت های مورد نظر به هر یک از محیط های کشت همگی دارای حجم یکسان ( ml51) باشند و در مورد گروه شاهد نیز، به همان میزان، از محیط مورد استفاده در محیط کشت برگ و ساقه (MS حاوی هورمون BAP و ۲,۴-D) اضافه شد.
۴-۲-۱- تهیه استوک محرک ها
۴-۲-۱-۱- استوک متیل جاسمونات
۱۱۴۶/۰ میلی لیتر متیل جاسمونات را در اتانول ۱۰۰ درصد حل کرده و به حجم ۲۵ میلی لیتر رسانده و پس از تنظیم pH(8/5-7/5) فیلتر شد و به منظور هر یک از غلظت های مورد نظر، از استوک برداشته شد و به هر یک از محیط های کشت اضافه شدند. به طوری که برای غلظت MJAMµ ۵۰ به میزانµl 125 از استوک برداشته شد و همین طور برای غلظت MJAMµ ۱۰۰ به میزانµl 250 برداشته می شود.

۴-۲-۱-۲- استوک سالسیلیک اسید
۴۰۰ میلی گرم سالسیلیک اسید وزن شد و به حجم ۴۰ میلی لیتر رسید و پس از تنظیم pH(8/5-7/5) اتوکلاو شد و به منظور هر یک از غلظت های مورد نظر به شرح جدول ۳-۶، از استوک برداشته شد و به هر یک از محیط های کشت اضافه شدند. برای غلظتSA mg/50 ml culture 2 به میزانµl 200 از استوک برداشته شد و همین طور برای غلظت SA mg/50 ml culture 6 به میزانµl 400 از استوک برداشته می شود.
۴-۳- اندازه گیری میزان پروتئین کل از کالوس
محلول های مورد نیاز
بافر استخراج (Tris-HCL): برای تهیه یک لیتر از محلول استخراج، میزان ۴/۱۲۱ گرم تریس در یک لیتر آب مقطر حل کرده و اسیدیته (Ph) محلول توسط اسید کلریدریک به ۸/۶ رسانده می شود ، بدین صورت محلول بافر مورد نظر آماده میگردد.
معرف برادفورد (Bradford) : برای تهیه معرف بردفورد ، مقدار ۱۰۰ میلی گرم کوماسی برلیانت بلو G250 در ۵۰ میلی لیتر اتانول ۹۵ درصد حل شد .حداقل یکساعت عمل همزدن به منظور حل شدن کامل انجام گردید . سپس ۱۰۰ میلی لیتر اسید فسفریک ۸۵ درصد قطره قطره به محلول اضافه شود و حجم محلول کل با کمک آب مقطر به یک لیتر رسانده شد سپس محلول از کاغذ صافی واتمن (نمره یک) عبور داده شد . این معرف تا دو هفته پایدار بوده و در دمای آزمایشگاه قابل نگهداری است .اما بهتر است به مدت یک هفته مورد استفاده قرار گیرد.
روش کار
کلیه مراحل استخراج پروتیین از بافت گیاهی در دمای ۴ درجه سانتیگراد و در یخ انجام شد تا دمای بالای محیط باعث تغییر ماهیت پروتیین های نمونه و شکستن آنها نشود.

• • ابتدا ۱/۰ گرم از ریشه های فریز درایر شده توزین و در هاون چینی ساییده شد.

• • ۷ میلی لیتر بافر استخراج به نمونه ها اضافه گردید و به مدت ۳۰ ثانیه ساییده شد.

• • مواد را به یک فالکون ۱۵ میلی لیتری انتقال داده شد و به منظور استخراح بهتر پروتیین فالکون های حاوی نمونه به مدت ۲۴ ساعت در حالت سکون در سردخانه در دمای ۴ درجه سانتیگراد نگهداری شد.

• • فالکون ها در دمای ۴ درجه سانتیگراد به مدت ۴ دقیقه با دور ۱۶۰۰۰ سانتریفیوژ شد.

• • ۱/۰ میلی لیتر از فاز رویی برداشته شد و ۵ میلی لیتر به آن معرف بردفورد اضافه گردید و سریعا ورتکس شد و به مدت ۲۵ دقیقه در دمای ۴ درجه سانتیگراد نگهداری شدند.

• • میزان جذب نوری محلول با دستگاه اسپکتروفتو متری در طول موج ۵۹۵ نانومتر خوانده شد.

تهیه استانداردهای پروتیین
برای تهیه استانداردهای پروتیین از البومین سرم گاوی استفاده شد.بدین منظور ۱۰۰ میلی گرم ماده آلبومین گاوی در یک میلی لیتر بافر استخراج حل نموده و با آب مقطر به حجم ۱۰۰ میلی لیتر رسانده شد .در این صورت محلول استوک استاندارد ppm100 بود. مقادیر ۲/۰ ، ۴/۰ ، ۶/۰، ۸/۰ و ۱ میلی لیتر برداشته شد و با آب مقطر به حجم ۱۰ میلی لیتر رسانده شد.مقدار ۵ میلی لیتر معرف برادفورد به آن افزوده و سریعا ورتکس شد . پس از ۲۵ دقیقه نگهداری در دمای ۴ درجه سانتیگراد ، میزان جذب نوری محلول حاصل با دستگاه اسپکتروفتو متری در طول موج ۵۹۵ نانومتر خوانده شد و منحنی استاندارد جهت اندازه گیری غلظت پروتیین محلول نمونه ها رسم شد .برای تهیه نمونه شاهد یا صفر کافیست که به جای عصاره پروتیینی ،۱/۰ میلی لیتر آب مقطر درون فالکون ریخته شود و به آن معرف برادفورد اضافه گردد.
۴-۴-آسکوربات پراکسیداز
فعالیت آنزیم آسکوربات پراکسیداز (۱۰۱۱۰۱۰۱۱ APX,EC) به روش ناکانو و اسدا (۱۹۸۷) اندازه گیری شد.مخلوط و اکنش حاوی مواد شیمیایی زیر بود :
آسکوربات ۵/۰ میلی مولار محلول در بافر فسفات پتاسیم ۱۰۰ میلی مولار ۸۵۰ میکرو لیتر
پراکسید هیدروژن ۲ میلی مولار محلول در آب دوبار تقطیر ۱۵۰ میکرو لیتر
از مخلوط واکنش بدون عصاره آنزیمی در یک کیووت کوارتز ۱ میلی لیتری به عنوان شاهد اسپکتروفتومتر در طول موج ۲۹۰ نانومتر استفاده شد. سپس ۳۰ میکرو لیتر از عصاره آنزیمی به آن اضافه شده و منحنی فعالیت آنزیم کاتالاز در مدت زمان ۱۸۰ ثانیه و بر حسب Abs/min ترسیم شد.
نحوه عمل
آنزیم اسکوربات پراکسیداز ، طبق معادله زیر پراکسید هیدروژن را با بهره گرفتن از اسکوربات به اب احیا میکند:
معادله ۴-۱
APX2AsA + H2O2 2 MDA + 2 H2O
از انجاییکه حداکثر جذب اسکوربات در طول موج ۲۹۰ نانومتر صورت میگیرد ،لذا زمانیکه آنزیم اسکوربات پرکسیداز در محیط بوده و فعالیت میکند به تدریج اسکوربات تجزیه شده و به طبع آن از میزان آسکوربات محیط کاسته شده و میزان جذب در طول موج ۲۹۰ نانومتر به تذریج کاهش می یابد. شکل ۳-۹ نحوه فعالیت آنزیم اسکوربات پراکسیداز را در یکی از نمونه های آزمایشی نشان می دهد.
۴-۴-۱- محاسبه فعالیت آنزیم آسکوربات پراکسیداز
فعالیت آنزیم آسکوربات پراکسیداز بر اساس میزان تجزیه شدن H2O2 در طول موج ۲۹۰ نانومتر و با بهره گرفتن از ضریب خاموشی ۲/۸ Mm-1 cm-1 تعیین گردید . جهت تعیین فعالیت آنزیم آسکوربات پراکسیداز نیز از رابطه ۱-۲ استفاده شد. با این تفاوت که A240 به A290 و ضریب ۲ به ۱ ( با توجه به ضریب H2O2 در معادله ۴-۱) تبدیل شد.فعالیت ویژه آنزیم آسکوربات پراکسیدازبه صورت تعداد میکرو مول H2O2 تجزیه شده در دقیقه در میلی گرم پروتئین گزارش گردید.
Activity (U/ml)= A₂₄₀ × L ×V_t × d_f / Ɛ × l × t× V_s
U واحد آنزیمی
A₂₄₀ تفاوت میزان جذب مخلوط واکنش در زمان شروع
L با توجه به ضریب پراکسید هیدروژن در معادله (۱-۲) تعیین می گردد که معادل ۴ می باشد
V_t حجم مخلوط واکنش (در این آزمایش برابر یک میلی لیتر بود).
d_f فاکتور رقیق کننده
t مدت زمان واکنش (۱ دقیقه)
V_s حجم نمونه
Ɛ ضریب خاموشی برابر ۲۶/۶ Mm^-1 cm^-1
l طول مسیر عبور نور از مخلوط واکنش (برابر یک است).
۴-۵- استخراج آرتمیزنین
به منظور استخراج آرتمیزنین از کالوس، ۲g کالوس به کمک ازت مایع پودر شد سپس در هر تیوپ حاوی نمونه پودر شده، ۵ml تولوئن اضافه شد و تحت سانتریفیوژ به مدت ۱۰ دقیقه با دور ۱۰۰۰ rpm قرار گرفت. سپس سانیکیشن به مدت ۱۰ دقیقه روی نمونه ها انجام شد و دوباره سانتریفیوژ با دور ۴۵۰۰ rpm به مدت ۱۰ دقیقه در دمایC ˚۴ انجام شد و مایع بالایی برداشته شد و داخل لوله های آزمایش ریخته شد تا در هوای آزاد با دمای C ˚۲۰ خشک شود. نمونه ها پس از این مرحله در دمای C ˚۲۰- تا زمان انجام اسپکتروفتومتری نگه داری شد (Kim et al. 2001).
۴-۵-۱- آماده سازی
مواد خشک استخراج شده با ۴۰۰µM متانول و ۴۰۰ µl از محلول (w/v) 2% NaOH ترکیب شده و به مدت ۴۵ دقیقه در دمای C ˚۴۵ قرار دادیم. سپس تیوپ ها را روی ظرف یخ گذاشته و ۴۰۰ µl از محلول آماده سازی شده ۰/۲ M استیک اسید برای متوقف سازی واکنش به نمونه ها اضافه می شود. با اضافه کردن ۱۰۰ µl متانول حجم هر تیوپ را به ۱ml می رسانیم. نمونه ها پس از این مرحله در فریزر درایر قرار داده می شود و سپس نمونه خشک شده با ۵ ml اتانول به همراه ۰/۳ ml TFA (10% v/v) حل می شود و برای اندازه گیری آرتمیزنین، محلول بدست آمده را در سل دستگاه تزریق می کنیم. همین مراحل برای آماده سازی استاندارد نیز انجام شد (Smith et al., 1997).

شاید یکی از اقدامات ضروری در راستای طراحی نظام فوق الذکر، استفاده از تجارب سایر کشورها وتدوین آنها به شکلی است که کلیه نکات برجسته این تجارب ونیز ناکامیها وعدم موفقیتهای آنها رادربرداشته باشد. راه اندازی یک گارگاه با شرکت متخصصان کشورهای دست اندر کار ونیزصاحب نظران کشورهای سرشناس که در این اقدام پیشرو بوده اند، می تواند یکی از راهکارهای استفاده از تجارب دیگران باشد.
نکته مهم دیگر در ایجاد این نظام، توجه به فرهنگ مدیریتی کشور است. برپایی یک نظام تضمین کیفیت وقتی موفق خواهد بود که اولا هدف(اهداف)از انجام این نظام برای مسوولان کاملا مشخص باشد واین افراد به تبع اطلاعات پژوهشی به دست آمده از نظام آموزشی در جریان نیازها وخواسته های جامعه خود قرار گیرند. به علاوه، توجه به وجود امکانات مورد نظر، تخصصهای ضروری ونیز مدیریت کارآمد برای اجرای این برنامه ها ضروری است. (منفرد، ۱۳۶۹)

ضروری است که راه اندازی وایجاد نظام تضمین کیفیت از طریق طرح در برنامه های توسعه وتصویب در مجلس شورای اسلامی به عنوان یک سیاستگذاری ملی با هدف بهبود استانداردهای آموزشی وبا توجه به پاسخگویی به نیازهای دانش آموزان ونیز کارفرمایان، شکل قانونی به خود بگیرد.
شورای عالی آموزش وپرورش و وزراتخانه نیز وظیفه راه اندازی نظام تضمین کیفیت وسازوکارهای لازم برای ایجاد و تداوم تشکیلاتی رابه این منظور به عهده بگیرند. بدیهی است که انجام وظیفه نظارت کیفیت کنترل آموزش وکنترل آن، مستلزم تشکیل کمیته های کوچکتری است. که وظیفه راهنمایی، تدوین استانداردها، مدیریت، اعتبار بخشی وغیره را به عهده داشته وهمگان در راستای اهداف تعیین شده با یکدیگر به همکاری بپردازند. استفاده از ارزشیابیهای درونی وبیرونی به منظور اطمینان یافتن ازکیفیت.
آموزش از ضروریات است. بدیهی است که ارزشیابی درونی به وسیله خود مدارس یا مناطق وبا توجه به اهداف آموزش صورت خواهد گرفت، حال آنکه ارزشیابی بیرونی به وسیله افرادی از خارج از مدرسه وبا توجه به استانداردهای تعیین به وسیله عمل خواهد آمد. (منفرد، ۱۳۶۹)

۲-۱۴-۳- رویکردهای عمده درتضمین کیفیت

همانطور که گفته شد،به دلیل ناکافی بودن کنترلهای قبلی، لازم است تضمینهای روشن تری درباره کیفیت آموزش ارئه شود. بنابراین، امروزه سوال اکثر کشورها این نیست که آیا به اشکال جدیدی از تضمین کیفیت نیاز هست یا نه،بلکه مساله این است که رویکرد موثرتر در تضمین کیفیت کدام است.
درمورد استفاده از رویکردهای مختلف در کیفیت، تفاوت عمده ای بین کشورها موجود است. در بعضی از این کشورها، دولتها، گامهای اولیه در جهت تقویت کیفیت رابا وضع مقرارت جدید در باره گزارش موسسات آموزشی یا سایر سازوکارهای کنترل مدیریتی برداشته اند(آرژانتین، هند ومالزی). در اسایر کشورها با ایجاد نظامهای اعتبار بخشی به این امر اقدام کرده اند وعده ای از کشورها نیز با برپایی کمیته ها یا مراکز آموزشی از بیرون را انجام می دهند. در رومانی، شورای ملی اعتبار بخش وارزشیابی علمی ایجاد شده است تا از کیفیت آموزش وارتقای آن حمایت کند.عده ای از کشورها نیز با ایجاد یک نظام ارزشیابی و وضع قوانین جدید در حمایت مالی از مراکز آموزش بهتر به این مهم اقدام کرده اند. در پاره ای از کشورها نیز سازمانهای مستقلی برای تضمین کیفیت ایجاد شده است، که به صورت واحد ویا درون چندین تشکیلات(باتوجه به مناطق یا اهداف) به ارتقای کیفیت می پردازند. (جوادی، ۱۳۸۱)
مضامین مورد توجه در کیفیت نیز ازکشوری به کشور دیگر متفوت است. چنانکه در انگلیس واسکاتلند به کارآمدی تدریس (آموزش) توجه می شود در هنگ کنگ، فرایند کیفی مدیریت مورد نظر قرار دارد وگاهی نیز به انجام تحقیق در این راستا پاداش داده می شود. تضمین کیفیت همچنین می تواند در بر گیرنده کل فعالیتهای آموزش مدرسه ای باشد، یا اینکه هر درس یا هر رشته به طور جداگانه مورد توجه قرارگیرد. دانمارک، هلند وپرتقال در دسته دوم قرار دارند وفرانسه در گروه اول.
درباره نوع داده های کمی در امر نظارت ومیزان آن نیز بحث وجود دارد. به نظر می رسد که ابداع چند شاخص به منظور مقایسه موسسات با یکدیگر وبا خود موسسه در طول زمان، مورد قبول اکثر کشورهاست.
در مجموع می توان گفت که با توجه به اهمیت « یادگیری » در قرن بیست ویکم، به نظر می رسد که تضمین کیفیت به تدریج در جهت « یادگیری » دانش آموزان طراحی واجرا خواهد شد. به عبارت دیگر، آموزش وپرورش باید به دنبال روشهایی باشد که به ارزشیابی یادگیری در موقعیت های طبیعی بپردازند نه موقعیتی که درآن یادگیری در کلاس درس صورت می گیرد. به علاوه ضروری است استانداردهایی ملی، منطقه ای واستانی برای پیشرفت شاگردان در هر رشته یا شاخه طراحی شود وخلاصه اینکه، تضمین کیفیت باید به مرور خود را با نحوه ارائه جدید آموزش (اینترنت، کامپیوتر وغیره) انطباق داده در مورد این روشها (ارائه الکترونیکی) به شاخص سازی بپردازد. این شاخصها عمدتا عملکردی بوده وانتقال یادگیری از موقعیتهای کلاس به موقعیتهای واقعی مشابه یا متفاوت را مورد توجه قرار می دهند وسرانجام اینکه، در یک بررسی از ساختار تعیین کیفیت در چند کشور پیشرفته در این امر مشخص شد که اکثر این نظام در ویژگیهای زیر اشتراک نظر دارند: (جوادی، ۱۳۸۱)
وجود سازمانها یا مراکزی نیمه مستقل برای انجام نظارت وتعیین کیفیت.
داشتن استانداردهایی مشخص وانتظاراتی روشن از موسسات آموزشی
تقاضا از خود موسسه آموزشی برای بررسی وکنترل وضیعت آموزشی خویش در درجه اول
ارزشیابی از بیرون توسط کارشناسان ومتخصصان تضمین به منظور کسب اطمینان از کیفیت مورد نظر
ارائه توصیه هایی کتبی به موسسه مربوط جهت بهبود امر کیفیت در آموزش
گزارش به عامه مردم درباره وضیعت کیفی موسسه

۲-۱۴-۴- ویژگیهای مشترک نظامهای تعیین کیفیت از بعد ساختاری

تشکیل مرکز، شورا یا هیات امنایی در مورد تضمین کیفیت که به وسیله قانون به وجود آمده باشد. این مرکز یا نظام، وظیفه تضمین کیفیت در آموزش را به عهده دارد وبرای این منظور به ایجاد تشکیلاتی مناسب در درون نظام آموزش وپرورش، یا بیرون ازآن (یا هردو)اقدام خواهد کرد.
تعیین ملاکهای ضروری به منظور اندازه گیری ودستیابی به کیفیت مورد نظر.
این ملاکها باید با توجه به عناصر زیر تنظیم وتدوین گردد:
رسالتها واهداف آموزش
منابع مالی وفیزیکی مورد استفاده در آموزش
منابع انسانی شامل کارکنان، دانش آموزان، معلمان وغیره
فعالیتهای فوق برنامه ومشاوره
مدیریت
پیشرفتهای آموزشی کسب شده
فرایند یاددهی- یادگیری
خدمات حمایتی
لازم به ذکر است که سنجشهای فوق توسط خود موسسه آموزشی، با توجه به ملاکها وشاخصهای تعیین شده وبا در نظر گرفتن اهداف موسسه صورت می گیرد.
مشخص کردن استانداردهایی جهت بازدید گروه همگنان از بیرون ونیز طراحی کمیته هایی برای انجام این سنجشها وبه رسمیت شناختن آنها. در این کمیته ها یک سرپرست، دو یا چند متخصص ویک منشی به انجام وظیفه می پردازند. نکات مورد توجه در این بازدیدها عبارت اند از:
مشخص کردن تفاوت موجود بین عملکرد مدرسه وآنچه قرار است بدان دست یافته شود.
مشخص کردن شکاف موجود بین این دو، دلایل وجودی این شکاف ونحوه کاهش یا ازبین بردن آن
مشخص کردن امکانات واستعداهای بالقوه موسسه برای دستیابی به شرایط مطلوب واینکه چگونه می توان این امکان بالقوه را بالفعل کرد. (مجیدی، ۱۳۶۴)
تهیه گزارش
تهیه گزارش از سنجش انجام گرفته (اعم از داخلی یا بیرونی) وارسال آن به مرکز یا شورای تضمین کیفیت، یکی از وظایف مهم این شوراست ودرآن میزان دستیابی به شرایط طبیعی با توجه به ملاکها واستانداردها مشخص می گردد. این گزارش با تعامل با موسسه مربوط وبا رعایت موازین علمی تهیه می گردد وهدف از آن، مشخص کردن پیشرفتهای به دست آمده وفاصله موجود با شرایط ایده ال ونیز فهرست اقداماتی است که باید صورت گیرد تابتوان در ارتقای کیفیت آموزش مطابق با انتظار اقدام کرد. بدیهی است که گزارشهای دریافت شده مورد شور یا مذاکره قرارگرفته وباانجام یک بررسی مجدد وحتی وزن دادن(ضریب دادن) به بعضی از موارد می توان به جمع بندی مناسبی دست یافت وموسسه مربوط را در جریان نقاط قوت وضعف خود تلاشهایی که باید صورت گیرد، قرارداد. بدون شک،این بررسی باحضور رئیس آموزشگاه یا مدرسه مربوط صورت می گیرد وفرصتی داده می شود تا وی بتواند در جهت شرایط مناسب ودستیابی به کیفیت مناسب اقدام کند. (مجیدی، ۱۳۶۴)

۲-۱۴-۵- نظام تعیین کیفییت با بهره گرفتن از آموزش ضمن خدمت .

5. 5. تشکیل کمیته ای از متخصصان وکارشناسان چند وزراتخانه در سازمان پژوهش وبرنامه ریزی آموزشی به منظور تدوین ومشخص کردن رسالتها، اهداف، ویژگیها وسایر خصوصیات مرتبط با تضمین کیفیت.

قانونمند کردن «نظام تضمین کیفیت » در مجلس شورای اسلامی به منظور تداوم بخشیدن به این فعالیت ودریافت بودجه مناسب.
استفاده از فرصت های موجود در گردهماییهای منطقه ای وبین المللی واعزام کارشناسان ومتخصصان به این اجتماعات.
با توجه به ورود فناوریهای اطلاعاتی به حوزه آموزش وپرورش کشور، ضرورت توجه به استاداردها، وشاخصها ونیز تعیین خط پایه در آموزش از هم اکنون باید دیده شود. (مبشر، ۱۳۷۶)
به جرات می توان از سه فقرآشکار در زندگی، ونیز در دنیای یاددهی- یادگیری یاد کرد: فقر، خوب دیدن ، فقر خوب شنیدن، فقر خوب عمل کردن

۲-۱۵-پیشینه تحقیق

4-4) آزمون مدل مفهومی پژوهش
در تحقیقاتی که هدف، آزمون مدل خاصی از رابطه بین متغیرهاست، از تحلیل مدل معادلات ساختاری استفاده می­ شود. مدل­یابی معادلات ساختاری، تکنیکی بسیار نیرومند از خانواده رگرسیون چند متغیری و به بیان دقیق­تر، بسط مدل خطی عمومی است که به محقق امکان می دهد مجموعه ­ای از معادلات رگرسیون را به گونه ­ای همزمان مورد آزمون قرار دهد. این مدل رویکردی جامع برای آزمون فرضیات درباره متغیرهای آشکار و پنهان (مکنون) است (هومن، 1387). برای اجرای مدل معادلات ساختاری، روش­های متنوعی وجود دارد که یکی از جدیدترین رویکردها در مدل معادلات ساختاری روش حداقل مربعات جزئی است (وولد، 1975). این روش به پیش فرضی در مورد نوع توزیع متغیرهای اندازه ­گیری نیازی ندارد. از این رو برای ­ایی با توزیع غیر نرمال یا توزیع نامعلوم، مناسب و کاربردی است (جاین، 1998). البته مزیت اصلی این روش مدل­یابی نسبت به دیگر روش­ها، معتبر بودن نتایج تحقیق در حجم­های مختلف نمونه است. به عبارت دیگر روش حداقل مربعات جزئی محدودیت حجم نمونه ندارد و نمونه انتخاب شده حتی می ­تواند برابر و یا کمتر از 30 نیز باشد (گری، 2003). بنابراین، با توجه به دلایل بیان شده، در این مطالعه جهت برازش مدل مفهومی پژوهش و آزمون فرضیه ­ها از روش حداقل مربعات جزئی به کمک نرم افزار Smart-PLS استفاده می­گردد. بررسی مدل پژوهش طی سه مرحله انجام می شود. در مرحله اول مدل بیرونی پژوهش مورد بررسی قرار می­گیرد در مرحله دوم نوبت به بررسی مدل درونی می­رسد و مرحله سوم نیز به بررسی مدل کلی پژوهش اختصاص دارد.

4-4-1) ارزیابی مدل اندازه‌گیری (مدل بیرونی)
در بررسی مدل بیرونی پژوهش ابتدا بار عاملی سؤالات (یا شاخص­ های) پژوهش مورد بررسی قرار می­گیرد؛ سپس پایایی و به دنبال آن روایی مدل درونی بررسی می­ شود.
4-4-1-1) بار عاملی شاخص ­ها یا سؤال­های پرسشنامه
در این مرحله بار عاملی مربوط به شاخص­ های سنجیده شده هر متغیر پنهان (متغیرهای آشکار) مورد بررسی قرار می­گیرد. بارهای عاملی بالاتر از 5/0 مطلوب هستند وکمتر از آن باید حذف شوند. جدول زیر بارهای عاملی هر شاخص را نشان می­دهد.
جدول 4-5) بار عاملی متغیرهای آشکار

Effects of avoidance of the contract ” و در متن فرانسوی با عنوان ” Effects de Iu re solution du contrat و در متن عربی با عبارت ” آثار الفسخ ” بحث شده است و با مطالعه مواد مختلف کنوانسیون ملاحظه می شود که فسخ بیع در کنوانسیون با معنی و مفهوم فسخ عقد در هر یک از نظامهای حقوقی کشورهای عضو کنوانسیون متفاوت می باشد و شاید همین تفاوت معنی فسخ در کنوانسیون با مفهوم این واژه در حقوق ایران باعث شده است که بعضی از اساتید درترجمه متن انگلیسی کنوانسیون به زبان فارسی به جای واژه فسخ از ” اعلام بطلان ” عقد بیع استفاده کرده اند و بعضی نیز از واژه ” حق اجتناب از قرارداد ” استفاده نموده اند. به هر حال هر کدام از عبارات که به کار گرفته شود باز در شناخت مفهوم این واژه الزاماً بایستی به خود کنوانسیون رجوع نمائیم، نه قواعد داخلی کشور یا کشورهای خاصی که این اصطلاح ممکن است در آنجا معنی خاص داشته باشد.
در بند اول ماده ۸۱ کنوانسیون آمده است: «فسخ قرار داد هر دو طرف را از وظایف مربوطه، مشروط به این پرداخت هر گونه خساراتی که قابل مطالبه باشند خلاص می نماید». بدین ترتیب چه از نظر کنوانسیون و چه از دیدگاه حقوق داخلی، فسخ عقد به معنی انحلال ارادی و یکجانبه آن توسط یکی از طرفین می باشد و از تاریخ فسخ، هیچکدام از طرفین الزامی به اجرای آن چیزی که به موجب عقد بدان متعهد شده بودند، نداشته و طرف دیگر نیز حق چنین ادعایی را از او ندارد. البته این امر در صورتی صادق است که کل قرار داد به عنوان یک مجموعه واحد فسخ شود. امکان فسخ قرارداد نسبت به قسمتی از مبیع و آثار آن ذیلاً بررسی می شود. در موارد معمولی که یکی از طرفین از اختیارات قانونی خود در زمینه انحلال ارادی عقد استفاده می کند، تمام عقد به عنوان پیکره واحدی موضوع فسخ قرار گرفته و تمام مبیع زائل می گردد. با وجود این ممکن است مبیع مقداری کالای مثلی، نظیر ۱۰ تن شکر باشد که فقط قسمتی از آن معیوب در آید، یا این که چندین کالا مانند یخچال، تلویزیون و … باشد کا فقط برخی از آنها معیوب بوده و یا مطابق اوصاف مقرره نباشد و یا به دلایل دیگر خریدار بخواهد عقد بیع را صرفاً نسبت به قسمتی از مبیع فسخ کند. در حقوق ایران چنانچه مبیع متعدد بوده و یا در صورت واحد بودن نیز، قابل تجزیه بوده و قیمت هر یک از آنها یا هر واحد کالا مشخص باشد خریدار می تواند عقد بیع را نسبت به قسمتی از مبیع، فسخ کرده و نسبت به قسمت دیگر نگهدارد. در ماده ۴۳۱ در مبحث خیار عیب آمده است: «در صورتی که در یک عقد چند چیز فروخته شود بدون اینکه قیمت هر یک علیحده معین شده باشد و بعضی از آنها معیوب در آید مشتری باید تمام آن را رد کند و ثمن را مسترد دارد و یا تمام را نگاه دارد وارش بگیرد و تبعیض نمی تواند بکند مگر به رضای بایع».
مثلاً مورد معامله تعدادی لوازم خانگی مانند یخچال ـ تلویزیون ـ کولر و … باشد و همه آنها یک جا به مبلغ ۵ میلیون ریال فروخته شود و یکی از آنها معیوب درآید مشتری حق تبعیض ندارد. بدیهی است اگر مورد معامله یک چیز باشد و جزئی از آن معیوب درآید مشتری نمی تواند جزء معیوب را از اصل مبیع جدا نموده و بیع را نسبت به آن فسخ نماید. البته اگر مبیع به عنوان مثال چند دستگاه تلویزیون نو باشد و یکی از آنها معیوب درآید یا مثلاً مبیع ۱۰ تن شکر باشد و سه تن از آن معیوب درآید در اینجا چون بهاء کل با آسانی قابل توزیع به نسبت تعداد اقلام مورد معامله و یا واحد کالای فروخته شده است، خریدار مخیر در فسخ معامله نسبت به جزء معیوب یا مطالبه ارش است و چنانچه از اوضاع واحوال معلوم شود که وجود جمع در شرایط قرار داد مؤثر بوده فروشنده نیز به نوبه خود حق فسخ نسبت به جزء سالم را دارد.
ب ـ در صورتی که در یک عقد بایع یک نفر و مشتری متعدد باشد و در مبیع عیبی ظاهر شود مشتریان نمی توانند در اعمال خیار تبعیض کنند بلکه یا باید با توافق هم مبیع را رد و بیع را فسخ کنند یا یانکه به اخذ ارش به نسبت سهم خود بسنده نمایند و حق تبعیض ندارند ( ماده ۴۳۲ قانون مدنی )
ج ـ اگر در یک عقد بایع متعدد باشد، مشتری می تواند سهم یکی را رد و سهم دیگری را با اخذ ارش قبول کند ( ماده ۴۳۳ قانون مدنی ) و علت این امر آن است که مبنای حقوقی ممنوعیت تبعیض، جلوگیری از اضرار فروشنده است که در این فرض منتفی است. همچنین در ماده ۵۱ کنوانسیون می خوانیم:
«در صورتی که بایع تنها قسمتی از کالا را تسلیم کند یا تنها قسمتی از کالای تسلیم شده ” مطابق قرار داد ” باشد مواد ۴۶ تا ۵۰ نسبت به بخشی که تسلیم نشده یا منطبق با قرار داد نیست اعمال خواهد شده». خریدار فقط در صورتی می تواند از تمام قرار داد اجتناب کند که عدم توفیق در تسلیم همه کالا یا عدم توفیق در تسلیم کالای مطابق با قرارداد منجر به نقض اساسی قرار داد گردد. از نظر کنوانسیون وقتی قسمتی از کالا مقدور التسلیم نباشد یا به دلیل عدم مطابقت با اوصاف مندرج در قرار داد برای خریدار مطلوب نباشد خریدار فقط حق دارد، بیع را نسبت به مقدار یاد شده فسخ کند و نمی تواند نسبت به مقدار دیگری که سالم است فسخ نماید به عبارت دیگر چون در تجارت بین المللی عرفاً قیمت و مشخصات کالاهای مورد معامله معمولاً به تفصیل و جداگانه نوشته می شود لذا گرایش به تجزیه بیع و فسخ فقط قسمت معیوب یا غیر مطابق با قرار داد، بر فسخ تمام عقد بیع ترجیح داده شده است. بدین ترتیب در مواردی که مطابق کنوانسیون یا قانون مدنی عقد بیع فقط نسبت به قسمتی از مبیع فسخ می شود طرفین فقط از تعهدات مربوط به آن قسمت مبری می شوند.

از لحاظ حقوقی عقد محصول اراده های طرفین و نقطه تلاقی خواسته های آنها با همدیگر است و در تعبیر و تفسیر مفاد آن و در چهارچوب مقررات قانونی باید به قصد مشترک طرفین به عنوان خالق و موجد عقد توجه کرد و قواعد مشهور فقهی مانند ” العقود تابعه للقصود ” و ” اصاله الصحه ” مؤید این نتیجه است که اصولاً قرار دادها و توافقات اشخاص قطع نظر از قالب و شکل ظاهری آن و تا جائی که مغایر حکم آمره قانونگذار نباشد نافذ و معتبر است. تحقق هر عقد مستلزم توافق طرفین بر روی چندین امر که اصطلاحاً راکان عقد یا مقتضای ذات عقد نامیده می شود به عنوان مثال ماده ۳۳۹ قانون مدنی می گوید: «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود.»
عقد بیهی که مبیع آن نامعلوم و یا مقدار ثمن مشخص نباشد باطل است. با این حال قانونگذار اجازه می دهد که طرفین علاوه بر ارکان اصلی عقد، پاره ای از امورات دیگر را نیز در قالب شروط ضمن عقد، به مفاد قرار داد اضافه نمایند. قانون مدنی این شروط را به سه دسته تقسیم کرده است:
۱ ـ شرط صفت ۲ ـ شرط فعل ۳ ـ شرط نتیجه اما از انجا که حسب انشاء متعاقدین، این شروط وجود مستقل ندارند لذا وجوداً و بقائاً تابع اعتبار عقد اصلی هستند و به همین علت معمولاً با فسخ عقد یا بطلان آن، شروط مندرج در آن نیز به تبع خود عقد از بین می روند معذلک بعضی شروط وجود دارند که بعد از فسخ قرار داد نیز اعتبار خود را از دست نمی دهند و اساساً این شروط زمانی قابلیت اجرائی پیدا می کنند که عقد بیع به دلیلی فسخ و یا باطل اعلام شده باشد. موارد ذیل از جمله این شروط هستند:
جز در موارد خاص که به دلیل مصلحت خاص و یا به اقتضای نظم عمومی ممکن است توافق طرفین در زمینه نحوه حل و فصل دعاوی احتمالی ناشی از قرار داد مؤثر نباشد ؛ اصولاً طرفین قرار دادهای تجاری بین المللی می توانند از قبل در زمینه چگونگی حل و فصل اختلافات آتی خود که ناشی از ابهام یا اجمال یا تفسیر یا اجرا و یا تخلف از قرار داد و یا حتی بطلان قرار داد فیمابین باشد تصمیم بگیرند و به عنوان مثال شرط نمایند که ؛ کلیه اختلافات ناشی از رابطه حقوقی معین بوسیله داور یا هیات داوری منتخب طرفین و مطابق قانون ماهوی معین و بر اساس آئین داوری مشخصی حل و فصل خواهد شد. یا اینکه طرفین توافق نمایند که در صورت بروز هر گونه اختلاف، محاکم کشور معین و مطابق قانون فلان کشور که معمولاً قانون مقرر دادگاه مورد نظر طرفین است به دعوی رسیدگی خواهد کرد یعنی صلاحیت قانونی یا صلاحیت قضایی را در ارتباط با قرارداد خودشان تعیین نمایند. امروز این قبیل توافقات در اغلب نظام های حقوقی معتبر شناخته شده و نظریه سنتی که معتقد بود با خاتمه یافتن قرار داد، مقررات تابع آن نیز به تبع قرار داد اصلی باطل خواهد شد مردود دانسته شده است و علت این امر پوچ و بی اثر بودن نظریه مزبور می باشد زیرا اساساً چنین مقرراتی زمانی مفید فایده است که قرار داد نتواند به مرحله اجرا گذاشته شود و از آن اجتناب گردد و هر گونه بی توجهی به آن بعد از فسخ قرار داد و اصرار بر تسری یافتن انحلال قرار داد اصلی به شرط ارجاع امر به داوری مندرج در آن در واقع به منزله نادیده گرفتن توافق صریح طرفین بوده و مانع بزرگی بر سر راه شکل گیری و تو سعه مکانیزم داوری به عنوان یک تجربه موفق حل و فصل اختلافات و منازعات تجاری بوده و مبنای علمی قابل توجیهی ندارد. در بند ۱ ماده ۸۱ کنوانسیون آمده است: «فسخ قرار داد تأثیری در مقررات آن قرارداد که برای حل و فصل دعاوی وضع گردیده … ندارد.»در حقوق ایران این موضوع به شدت مورد اختلاف است. برخی از حقوقدانان با اعتقاد به نظریه تابعیت شرط از عقد اصلی، معتقد هستند که اگر ثابت شود عقد اصلی از آغاز باطل بوده است، شرط هم بی اثر می شود هر چند که به خودی خود تمام شرایط صحت معامله را نیز دارا باشد و در توجیه نظر خود به ماده ۶۳۶ قانون آئین دادرسی مدنی سابق استناد می کردند که به موجب این ماده مقرر شده بود:
«در مورد ماده قبل ( ۶۳۵) هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه قبلاً به آن رسیدگی کرده و پس از احراز معامله و قرار داد، داور ممتنع را معین می نماید.» حکم مقرر در ماده ۶۳۶ قانون سابق به صورتی دیگر در ماده ۴۶۱ قانون جدید آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ نیز تکرار شده است. در این ماده می خوانیم:«هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد.دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید.»
با این حال به نظر می رسد که با کمک تحلیل حقوقی و با در نظر گرفتن اصل حاکمیت اراده و این واقعیت که انشاء چنین شروطی در قصد مشترک طرفین، نسبت به مقتضای ذات عقد، از نوعی استقلال و اصالت برخوردار است و پیش بینی آن در قرار داد صرفاً در زمانی است که عقد اصلی فسخ شده و یا باطل اعلام شود، بتوان گفت که این توافق طرفین به منزله قرار داد علیحده ای بوده که در نفس خود معتبر می باشد و از لحاظ اعتبار و بقاء تابع عقد اصلی نمی باشد. همین نظریه در قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۲۶/۶/۷۶ مجلس شورای اسلامی مورد تبعیت قرار گرفته است. بند ۱ ماده ۱۶ قانون یاد شده مقرر داشته است:«داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم کند، شرط داوری که به صورت جزئی از یک قرار داد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه ای مستقل تلقی می شود و تصمیم داور در خصوص بطلان یا ملغی الاثر بودن قرار داد، فی نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرار داد نخواهد بود. » و برای رسیدن به این مقصود می توان حکم ماده ۴۶۱ قانون جدید و یا ماده ۶۳۶ قانون سابق را ناظر بر موردی دانست که به تعبیر قانونگذار ” اصل معامله ” یا ” قرارداد راجع به داوری ” محل اختلاف باشد مانند این که موضوع اختلاف طرفین در خصوص امضاء یا عدم امضاء اصل معامله یا موافقت نامه داوری باشد والا در مواردی که یکی از طرفین به دلایلی نظیر خیار غبن و یا عیب مبیع در صدد فسخ عقد بر آمده و یا به علت عدم امکان تسلیم مبیع یا مالیت نداشتن آن یا تلف مبیع قبل از قبض و امثال آنها، بطلان یا انفساخ عقد مورد ادعای یکی از طرفین باشد ؛ داور یا داوران منتخب می توانند و باید به موضوع رسیدگی و انشاء رای نمایند ولو آنکه نتیجه رای داور ممکن است اعلام تصدیق فسخ قرار داد از ناحیه فسخ کننده و یا اعلام انفساح بیع به دلایل قانونی و یا حتی بطلان بیع از ابتدا باشد. با این توضیح که نهایتاً دادگاه صالح در مرحله شناسایی و اجرای رای داور نظارت قضایی مقرر در قوانین مربوطه را اعمال نموده و در صورت احراز شرایط قانونی، دستور اجرای رای داور را صادر خواهد کرد. و پر واضح است که قبول نظریه مخالف مبنی بر این که در صورت وجود هرگونه اختلاف راجع به قرار داد اصلی، داور حق رسیدگی و اظهار نظر نداشته باشد و طرفین ملزم به مراجعه به دادگاه باشند، عملاً موجب حذف اعتبار داوری به عنوان یک نهاد حقوقی کار آمد در حل و فصل مناقشات مدنی و تجاری خواهد بود. زیرا که ملزم نمودن اشخاص به مراجعه به دستگاه قضایی دولتی، به صرف ادعای یک طرف مبنی بر بی اعتباری معامله اصلی و یا موافقت نامه داوری و موکول نمودن ادامه رسیدگی داور به بعد از تایید شرط ارجاع به داوری یا موافقت نامه داوری از طرف دادگاه، نهاد داوری را از اساس نابود می کند و به یاد داشته باشیم که حتی در این فرض نیز به هنگام درخواست شناسائی و اجرای رای داور مراجعه به دادگاه ضروری خواهد بود که چنین نگرشی به نهاد داوری به هیچ وجه با اهداف آن تناسب نداشته و حتی در تجارت بین الملل گاهی چنان مرجع مشخص قضایی برای تایید صحت شرط ارجاع و یا موافقت نامه داوری وجود ندارد.بعد از اعلام فسخ معامله، رابطه قرار دادی طرفین قطع می شود و این قطع رابطه حقوقی، اقتضاء می کند که هر کدام از طرفین مالی را که گرفته به طرف مقابل رد کند و امتناع از استرداد کالا یا وجه به مالک قبل از عقد، ضمان آور است. نکته مهمی که بحث پیرامون آن در این جا ضروری به نظر می رسد مبنای حقوقی تکلیف طرفین در استرداد آن چیز است که به موجب عقد تحویل گرفته اند یعنی این که آیا بعد از فسخ معامله، مبنای حکم لزوم استرداد عوضین مقتضای قصد مشترک طرفین می باشد ؛ و یا به عبارت دیگر توافق ضمنی طرفین ایجاب می کند که فسخ کننده، آن چیزی را که دریافت داشته قبلاً یا همزمان با اعلام فسخ قرار داد مسترد دارد؟ و بدون این عمل فسخ عقد حاصل نخواهد شد ؟ یا اینکه لزوم استرداد هر کدام از عوضین به مالک قبل از عقد در مرحله تحقق فسخ و انحلال عقد تاثیری نداشته، و ناشی از حکم کلی حرمت تصرف در مال دیگری بدون رضایت مالک بوده و جنبه تعهد قانونی دارد ؟ با توجه به مجموع مواد قانونی به نظر می رسد که در حقوق ایران تکلیف استرداد عوضین منسوب به قرار داد نبوده بلکه به حکم قانون و ناشی از ممنوعیت نگهداری و تصرف مال غیر است ولی از نظر کنوانسیون این تکلیف چهره قرار دادی دارد. بند ۲ ماده ۸۱ کنوانسیون مقرر می دارد:«طرفی که تمام یا قسمتی از قرارداد را اجرا کرده است می تواند از طرف دیگر اعاده آنچه را که به موجب قرار داد تحویل یا تادیه نموده است طلب کند. چنانچه هر دو طرف ملزم به اعاده باشند باید همزمان اقدام نمایند.»قائل شدن نوعی حق حبس در مرحله استرداد عوضین با قراردادی بودن این تکلیف سازگاری بیشتری دارد. در حالی که در حقوق ایران بعد از اعلام فسخ قرار داد و مطالبه مالک، تصرف گیرنده از مصادیق غصب بوده و هیچکدام در برابر هم حق حبس ندارند.
مع الوصف، این امر که تکلیف طرفین به استرداد مال ماخوذه مبنای قانونی دارد.منافاتی با آن ندارد که طرفین در قرار داد خودشان راجع به چگونگی استرداد عوضین بعد از اعلام فسخ با همدیگر توافق نمایند به عنوان مثال در قرار داد ذکر نمایند که هر گاه قرار داد به یکی از دلایل مقرر در کنوانسیون فسخ شود، خریدار مکلف است کالاهای دریافتی را به طرز خاصی بسته بندی و از طریق موسسه حمل و نقل به مقصد جدیدی که فروشنده تعیین می کند ارسال نماید. در حقوق ایران نیز چنانچه طرفین به عنوان مثال شرط نمایند هر گاه عقد بیع به دلیلی از دلایل از سوی یکی از طرفین فسخ شود ؛ فسخ کننده موظف است کالا یا وجهی را که به موجب عقد از طرف دیگر دریافت داشته همزمان با اعلام فسخ معامله به طرف مقابل تحویل یا به حساب او تودیع کند.
این شروط علی القاعده معتبر بوده و فسخ عقد نه تنها موجب زوال اعتبار آنها نخواهد بود بلکه پیدایش حق فسخ برای هر طرف منوط به این است که قبل از اعلام فسخ یا هم زمان با آن عوض دریافتی به موجب عقد را، به طرف مقابل تحویل داده و یا طبق تراضی قبلی فی مابین عمل نماید. در توجیه نفوذ حقوقی این شروط می توان از وحدت ملاک ماده ۴۴۸ قانون مدنی استفاده کرد زیرا وقتی طرفین می توانند سقوط تمام خیارات را به نحو مطلق در قرار داد شرط نمایند، بالطبع می توانند ایجاد و بقاء خیار را نیز با توافق همدیگر منوط به شرایط و یا اقدامات خاصی نمایند. بند ۱ ماده ۸۱ کنوانسیون این قبیل توافقات را معتبر دانسته و فسخ قرار داد در مورد اعتبار آنها بی تأثیر دانسته است. «فسخ قرار داد تاثیری در … هر گونه مقررات دیگر قرار داد که حاکم بر حقوق و وظایف طرفین که ناشی از فسخ قرار داد است ندارد.» هدف از وضع این قاعده مردود دانستن نظریه ای بود که به موجب آن با خاتمه یافتن قرار داد، مقررات تابع نیز باطل خواهد شد. شروط و قیود مربوط به حقوق و وظایف طرفین که ناشی از فسخ قرار داد باشد از جمله شامل شروط محدود کننده و یا استثناء کننده مسئولیت می باشد.قائل شدن حق فسخ به کسی که از قرار داد متضرر شده است ممکن است برای جبران خسارت او کافی نباشد. به عنوان مثال هر چند که خریدار مال معیوب، بعد از اطلاع از عیب کالا نسبت به فسخ عقد اقدام می کند ؛ ولی موضوع به همین جا ختم نمی شود زیرا ممکن است خریدار در این مدت چندین فروشنده مناسب را از دست داده یا قیمتها بالا رفته یا در اثر تأخیر در تحویل کالا متضرر شده باشد این قبیل خسارتها که عرفاً مسلم بوده و به حکم عقل سلیم می بایست جبران شود ؛ متاسفانه در قانون مدنی و سایر قوانین به وضوح قابل جبران اعلام نشده و رویه قضایی به عناوین مختلف مانند مستقیم نبودن ورود خسارت یا مربوط نبودن خسارت به خوانده دعوی و عناوینی از این قبیل تمایلی به جبران این قبیل خسارتها ندارد. ولی در کنوانسیون به لزوم جبران این خسارتها و نیز نحوه تقویم آنها تصریح شده است. در صدر بند ۱ ماده ۸۱ کنوانسیون آمده است: «فسخ قرار داد هردو طرف از وظایف مربوطه، مشروط به پرداخت هر گونه خسارتی که قابل مطالبه باشد، خلاص می نماید.» همچنین طرفین می توانند از قبل راجع به میزان این خسارتها توافق نمایند. مثلاً شرط نمایند که هر گاه عقد بیع وسیله یکی از طرفین به علت یکی از موارد مندرج در قانون فسخ شود طرف مقابل ملزم به پرداخت خسارت معینی خواهد بود. این ها در واقع شروطی هستند که آثار عدم ایفا تعهد را پیش بینی نموده اند و شروط محدود کننده و استثنا کننده یا تشدید کننده مسئولیت، امروزه در قرار دادهای تجاری مرسوم و مقبول است. در قانون مدنی ایران این نتیجه را شاید بتوان از مدلول ماده ۲۳۰ استخراج نمود به موجب این ماده قانونی مقرر شده است:«اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند. » کاربرد معمولی این حکم در جایی است که شخص متعهد به انجام امری شده و از ایفای آن تعهد خودداری نماید. در این صورت به درخواست متعهدله وجه التزام مرقوم در قرار داد به عنوان خسارت، جایگزین اصل تعهد شده و متخلف به پرداخت آن محکوم می شود. ولی به نظر می رسد که حق مطالبه وجه التزام ( خسارت عدم انجام تعهد به معنای عام کلمه ) منافاتی با داشتن حق فسخ معامله ندارد و حتی بعضی از مواد قانون مدنی مانند ماده ۳۸۶ در فرضی معین آنها را قابل جمع دانسته است و فسخ معامله مانع از مطالبه وجه التزام یا هر گونه خسارت ناشی از نقض عهد فروشنده نخواهد بود. از آنجا که بعد از اعلام فسخ معامله ممکن است برای مدتی مبیع در تصرف خریدار و ثمن در تصرف بایع باقی بماند، لذا سوالی که در این جا مطرح می شود این است که بعد از اعلام فسخ معامله از ناحیه یکی از طرفین و در حالی که مبیع و ثمن قبض و اقباض شده است، ماهیت حقوقی تصرفات هر یک از آنها نسبت به مال طرف مقابل چیست ؟ آیا بعد از فسخ معامله، ید هر کدام از آنها نسبت به مال دیگری امانی است یا ضمانی ؟ و چنانچه بعد از اعلام فسخ معامله، یکی از عوضین به واسطه حوادث قهری نزد دیگری تلف شود، آیا متصرف ضامن مثل یا قیمت آن می باشد یا خیر ؟امام خمینی ( ره ) در این مورد و در پاسخ به این سوال که: اگر معامله فسخ شود آیا فاسخ و مفسوخ علیه به آن چیزی که در ید اوست ضامن است یا خیر ؟ می فرماید: «تردیدی نیست که اگر صاحب مال آن را مطالبه کند و متصرف به عدوان آن را نگهدارد یا بعد از اعلم به عدم رضایت مالک آن را حبس کند، ید متصرف ید ضمانی است. همچنین اگر بعد از فسخ معامله متصرف با اهتمام در حفظ مال، شروع به رد آن به مالک کند و در بین راه بدون تعدی و تفریط تلف شود ؛ عدم ضمان متصرف بعید نیست.( به دلیل قاعده احسان و انصراف دلیل ید از آن ). و اما اگر در صدد رد برنیاید و منتظر مطالبه آن از سوی مالک باشد آیا این مورد به عدوان ملحق می شود و موجب ضمان است یا ملحق به احسان و عدم ضمان است ؟ دو عقیده است که صحیح ترین آن ضمان است. به خاطر اطلاق قاعده ید و عدم انصراف آن به ید عدوانی و فقدان دلیل بر امانت شرعی بودن آن و همچنین امانت مالکانه. و شیخ فرموده که چون قبل از فسخ ید مضمونه بوده بعد از فسخ نیز اصل بقا آن است. و این قول درست نیست زیرا آنچه قبلاً ثابت بود ضمان معاملی بود که با قبض ساقط شده است. عده ای بین فسخ بایع و فسخ خریدار فرق قائل شده و فقط در صورت فسخ از ناحیه خریدار، ید او را ضمانی می دانند.
همانطور که بیان شد فسخ معامله از ناحیه یکی از متعاملین، چنانچه مطابق شرایط مقرر در قانون یا قرار داد صورت گیرد به طور یک جانبه عقد را منحل و طرفین را از انجام تعهداتی که به موجب عقد بر عهده گرفته اند معاف می کند و هر دو طرف می توانند به انحلال عقد در نتیجه اعلام فسخ یکی از طرفین، استناد کنند. بعد از اعلام فسخ عدول فسخ کننده اصولاً تاثیری ندارد ؛ زیرا که با اعلام فسخ عقد فی مابین منحل و روابط قرار دادی متعاملین قطع می گردد و عدول بعدی فسخ کننده موجب اعاده وضعیت قرار دادی آنها نخواهد بود ؛ و انعقاد مجدد عقد بیع منوط به تراضی طرفین است. فسخ عقد ممکن است شامل تمام مفاد آن شود ؛ و در مواردی که با قصد مشترک طرفین منافات نداشته باشد و تشخیص میزان ثمن در برابر اقلام مبیع معلوم باشد، ممکن است قسمتی از عقد بیع فسخ شود. در بند ۱ ماده ۸۱ کنوانسیون به این اثر فسخ عقد بیع، به عبارت زیر اشاره شده است: «فسخ قرار داد هر دو طرف را از وظایف مربوطه …. خلاص می نماید.» و بدین ترتیب انحلال عقد و زوال تعهدات آنها نسبت به آینده بدیهی ترین اثر فسخ عقد بیع است. با این حال ممکن است در عقد بیع شروطی ذکر شود که فسخ عقد در طبیعت الزامی بودن آنها، تأثیری نکند این شروط متعدد هستند و سه مورد مهم آنها عبارتند از:
۱ ـ شروط مربوطه به نحوه حل و فصل دعاوی ناشی از قرار داد مانند تعیین قانون حاکم بر قرار داد یا دادگاه صالح یا ارجاع امر به داوری و تشکیل هیأت داوری و آیین داوری و مانند اینها.
۲ ـ شروط مربوط به تکالیف طرفین در مورد استرداد عوضین.
۳ ـ چگونگی جبران خسارت وارده.
که در موارد فوق فسخ عقد علی الاصول تاثیری نداشته و اعتبار حقوقی آنها باید به طور جداگانه و منفک از قرار داد بیع مد نظر قرار گیرد.همین که عقد به طرز صحیح منعقد شد آثار حقوقی آن به حکم قانون در روابط طرفین جاری می شود و هر کدام از آنها به اعتبار وقوع عقد ممکن است دست به اعمالی زده باشند ؛ به عنوان مثال، احتمال دارد قسمتی از کالای تحویل شده و یا جزئی از ثمن پرداخت شده باشد و مشتری از مبیع و بایع از ثمن پرداختی، استفاده نموده باشند ؛ و حتی ممکن است آنها را موضوع اعمال حقوقی متفاوت قرار داده و به دیگری فروخته یا اجاره داده یا به وثیقه گذاشته باشند. بعد از فسخ معامله باید تکلیف اقداماتی که هر یک از طرفین به اعتبار وقوع عقد انجام داده اند ؛ مشخص شود. در حقوق ایران اثر مهم اعمال حق فسخ انحلال عقد لازم است و این انحلال نسبت به آینده انجام می شود و وجود عقد را از ابتدا حذف نمی کند. و به عنوان یک اصل اولیه تصرفات مشتری قبل از فسخ نافذ و بلا اشکال است. اعم از اینکه تصرفات، حقوقی باشند مانند اجاره، رهن، و یا تصرفات مادی باشند مانند استفاده از مبیع و یا تبدیل آن به کالای دیگر، همچنین تصرفات حقوقی مشتری جز در مورد خیار شرط اصولاً نافذ و معتبر است در مواد ۴۵۴ قانون مدنی نفوذ تصرفات حقوقی مشتری قبل از فسخ بدین عبارت بیان شده است: «هر گاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود.» همینطور در ماده ۴۵۵ اعلام شده: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد.»در مورد تصرفات مادی نیز اگر مشتری از مبیع استفاده نموده باشد در قبال استفاده از آن چیزی نمی پردازد ؛ زیرا عمل او به استناد حق مالکیت قانونی بوده که داشته و مالک برای استفاده از مال خود نیازمند اذن کسی نیست. البته در کنوانسیون بیع بین المللی حکم موضوع متفاوت بوده و با اعلام فسخ معامله مشتری موظف است مبیع را مسترد نموده و منافع حاصله از آن را نیز به بایع رد کند و همینطور بایع نیز مکلف است علاوه بر رد ثمن، بهره آن را تا مدتی که در اختیار خود داشته بپردازد. و از دیدگاه کنوانسیون اصل این است که با اعلام فسخ معامله، کلیه اقداماتی که از تاریخ عقد صورت گرفته به حالت قبلی برگردد. همانطور که اشاره شد، بعد از اعلام فسخ عقد بیع، هر کدام از طرفین حق دارند که استرداد هر آنچه را که در مقام انجام وظایف و تعهدات قرار دادی خود به طرف دیگر پرداخته یا تحویل داده بخواهد. فروشنده مکلف است ثمن دریافتی را به خریدار پس بدهد و خریدار نیز به نوبه خود مکلف به رد مبیع است. علی رغم فقدان نص قانونی به نظر می رسد که هزینه استرداد مبیع بر عهده خریدار و هزینه رد ثمن بر عهده فروشنده باشد ؛ مگر این که علت فسخ قرار داد تخلف یکی از طرفین از انجام تعهداتی باشد که بر عهده گرفته بوده که در این صورت مسئولیت هر گونه خسارت وارده بر عهده فرد متخلف است. در کنوانسیون بیع بین المللی بعد از اعلام فسخ قرار داد توسط یکی از طرفین ” طرفی که تمام یا بخشی از قرار داد را اجرا کرده می تواند تقاضای استرداد آن چیزی را که وی به موجب قرار داد تحویل داده یا تادیه کرده بنماید. ” و اصولاً اقدامات طرفین تابع قانون ملی قابل اعمال است و ممکن است از قبل در خصوص چگونگی استرداد عوضین با همدیگر توافق کرده باشند. در خصوص هزینه های مربوط به استرداد چنانچه عقد بیع به علت حوادث خارجی و مطابق مقررات مذکور در ماده ۷۹ به بعد کنوانسیون غیر قابل اجرا شده باشد هر کس مسئول مخارج خویش برای استرداد کالا یا باز پرداخت ثمن است. و چنانچه علت فسخ قرار داد نقض اساسی تعهدات یکی از طرفین باشد متخلف مسئول جبران کلیه خسارت وارده است. با در نظر گرفتن مطالب فوق و اصول و قواعد حقوقی می توان گفت چنانچه عقد بیع به یکی از علل قانونی فسخ شود ؛ استرداد عوضین و تکلیف طرفین نسبت به آن، ناشی از حکم قانونگذار است و تاخیر در آن یا امتناع از استرداد بویژه زمانی که مالک آن را مطالبه کند، موجب تغییر ید متصرف به ید غاصبانه است. در مورد هزینه ها نیز چنانچه علت فسخ قرار داد خواست مشترک طرفین باشد ( مانند خیار شرط ) یا به علت حادثه خارجی باشد ( مانند عارض شدن عدم قدرت بر تسلیم و استفاده از خیار تعذر تسلیم ) هر طرف مسئول پرداخت هزینه هایی است که جهت استرداد عوض دریافتی خود لازم است. و چنانچه علت فسخ مربوط به تخلف یکی از طرفین باشد مانند عیب مبیع یا کمتر درآمدن آن از مقدار معین در قرار داد ؛ که در این موارد فقط متخلف مسئول پرداخت هزینه های مربوط به استرداد عوضین است. گفته شد که تکلیف استرداد عوضین در حقوق ایران اصولاً ناشی از حکم قانون و ناشی از حرمت تصرف مال غیر بدون اجازه مالک است. و روی همین اصل است که هیچ کدام از طرفین حق حبس مال دیگری را به بهانه دریافت مال خود از او ندارد. ولی از دیدگاه کنوانسیون: «چنانچه هر دو طرف ملزم به اعاده باشند آنها باید این کار را همزمان انجام دهند.» به عبارت دیگر بعد از اعلام فسخ قرار داد هر کدام از طرفین می تواند استرداد آن چیزی را که به موجب عقد دریافت داشته منوط به رد عوض دریافتی طرف دیگر نماید. مقررات کنوانسیون در خصوص مبادله عوضین بعد از فسخ قرارداد از حیث رعایت عدالت قراردادی و حقوق طرفین جالب توجه است و با قائل شدن نوعی حق حبس ( تعلیق ایفاء تعهد ) سعی دارد از ورود خسارت به دیگری جلوگیری نماید. و قاعده اساسی در کنوانسیون این است که هر دو طرف احتمالاً می تواند ایفاء تعهد خود را معلق کند مشروط بر اینکه آشکار شود که طرف دیگر بخش عظیمی از وظایف خود را انجام نخواهد داد.
نتیجه این که با توجه به فقدان حکم صریح قانونی که بیان کننده چگونگی انجام استرداد عوضین بعد از فسخ معامله باشد و با در نظر گرفتن ماهیت حقوقی موضوع و اصول کلی حقوقی به نظر می رسد چنانچه طرفین به موجب شرط ضمن عقد اعمال حق فسخ را منوط به استرداد قبلی کالا یا ثمن ( یا تودیع قبلی هر یک از آنها نزد مرجع قضایی ) نکرده باشند اصولاً اعمال حق فسخ، یک عمل حقوقی بوده و مطابق ماده ۴۴۹ و ۴۵۱ قانون مدنی فسخ ممکن است به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن داشته باشد واقع گردد. تحقق فسخ و انحلال عقد مستلزم این نیست که فسخ کننده قبل از اعلام فسخ یا مقارن آن نسبت به استرداد مبیع یا ثمن اقدام نماید و در این مورد مقررات کنوانسیون با قصد مشترک طرفین و رعایت حقوق طرف مقابل سازگاری بیشتری داشته و بر شیوه اتخاذی قانون مدنی ما ارجحیت دارد. و انصاف اقتضاء می کند کسی که فسخ قرارداد را اعلام می کند حداقل در فاصله زمانی کوتاه آن چیزی را که به موجب عقد تحویل گرفته به طرف مقابل رد کند و طرف دیگر نیز حق دارد استرداد عوض دریافتی را منوط به دریافت مال خود کند. البته شایان ذکر است که از لحاظ فقهی و به موجب قاعده ” تقاص ” تصاحب مال مدیون منکر دین یا ممتنع از پرداخت دین، از طرف بستانکار و بدون مراجعه به دادگاه در صورتی که خوف فتنه نباشد جایز است ولی در قوانین کنونی کشور تقاص نیست. از انجا که به مجرد انعقاد عقد بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود و هر گونه تصرفات منتقل الیه اصولاً جایز است ؛ بنا بر این ممکن است بعد از اعلام فسخ عقد و بدلیل تصرفات یا اتفاقاتی که بعد از تسلیم مبیع به خریدار، رخ داده باشد استرداد مبیع ممکن نباشد ؛ مانند اینکه خریدار آن را به دیگری انتقال داده و یا در ید وی تلف شده و یا تغییرات اساسی یافته باشد. حال می خواهیم ببینیم در این موارد حکم قانون چه می باشد ؟ مسلم است که تلف مبیع یا انتقال آن به ثالث مانع اجرای حق فسخ نمی باشد ؛ جز در مورد خیار عیب که در صورت تلف مبیع یا انتقال آن به دیگری و یا انجام تغییرات اساسی در آن، حق فسخ به حکم قانون ساقط و شخص ذینفع، فقط حق مطالبه ارش را دارد. در بقیه موارد حق فسخ به قوت خود باقی بوده و ذوالخیار می تواند عقد بیع را فسخ کند. که صور مختلف موضوع ذیلاً مورد بحث قرار می گیرد.
مطابق ماده ۲۸۶ قانون مدنی:
«تلف یکی از عوضین مانع اقاله نیست در این صورت بجای آن چیزی که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی بودن قیمت آن در صورت قیمی بودن داده می شود. »
در حکم تلف است موردی که یکی از عوضین در وضعیتی باشد که عادتاً مقدور التسلیم نیست ؛ مثلاً به سرقت رفته و یا مفقود شده و یافتن آن عادتاً مقدور نمی باشد. هر چند که این ماده در مورد اقاله است ولی دیدیم که آثار اقاله با آثار فسخ اصولاً یکی است جز اینکه فسخ انحلال یک جانبه عقد است و اقاله انحلال دو جانبه آن می باشد که گاهی تفاسخ نیز نامیده می شود. بنا بر این از حیث آثار و نقش تلف در روابط حقوقی طرفین احکام مقرر درمبحث اقاله در خصوص فسخ قرارداد نیز قابل اجراست. پس در صورت تلف مبیع یا ثمن عین معین، فروشنده یا خریدار حسب مورد باید مثل عوض تلف شده را در صورت مثلی بودن و قیمت آن را در صورت قیمی بودن به طرف قرارداد خود بدهد و سوالی که در اینجا به ذهن می رسد این است که اگر قرار باشد قیمت مال تلف شده به صاحب آن داده شود قیمت چه زمانی ملاک خواهد بود ؟ قیمت زمان تلف یا زمان فسخ یا زمان پرداخت یا اعلی القیم در فاصله تلف تا پرداخت ؟ قانون مدنی در این باره حکم روشنی ندارد ولی بعضی از فقهای امامیه قیمت زمان تلف را ملاک دانسته اند و به نظر برخی از حقوقدانان، قیمت زمان تلف نمی تواند ملاک باشد در زمان تلف کالا مال مالک بوده و دلیلی ندارد که قیمت مال تلف شده در زمان تلف بر ذمه مالک آن قرار گیرد بلکه چون در زمان فسخ انتقال گیرنده می بایست عین مال را به مالک اول برگرداند بعلت تعذر استرداد عین در همین لحظه ذمه او به قیمت مال مشغول می گردد. با این حال به نظر می رسد که باید تلف مال قبل از فسخ بیع و تلف آن بعد از اعلام فسخ تفاوت قائل شد. در فرضی که مال در ید خریدار و در زمانی که او به موجب عقد بیع مالک شرعی و قانونی آن است تلف شود دلیلی بر محکومیت او به قیمت مال تلف شده مشغول می شود. ولی چنانچه بعد از اعلام فسخ، مبیع در ید خریدار و یا ثمن معین در ید بایع تلف شود به دلیل صدق عنوان تصرف بر مال غیر بدون مجوز قانونی بعید نیست که قیمت زمان تلف یا پرداخت ملاک باشد. حال باید دید هرگاه بعد از اعلام فسخ معامله، مثل یا قیمت مالی بعنوان بدل به مالک اصلی داده شد و بعداً اصل مال پیدا شده و به حیطه اختیار شخصی درآید که بدل را داده است آیا او ملزم است آن را به مالک اصلی بدهد؟ یا با دادن بدل، ذمه او بری شده و موجبی برای این التزام وجود ندارد؟ با این حال به نظر می رسد که ممکن است در پاسخ به این سوال گفته شود چون با مفقود شدن یا به سرقت رفتن یکی از عوضین رابطه قانونی مالکیت شخص مالک قطع نمی شود، لذا با اعلام فسخ خود بخود مالکیت آن مال مفقود یا مسروقه به مالک اولی بر میگردد و حال که خود مال پیدا شده و در حیطه اختیار کسی در آمده که به موجب عقد آن مالک شده بود، باید همین مال به او تسلیم شده واگر بدلی قبلاً داده شده آن بدل مسترد گردد. ولی این استدلال قانع کننده بنظر نمیرسد چه اینکه در زمان اعلام فسخ بدلیل اینکه تعذر در حکم تلف است؛ شخص مالی را بعنوان بدل همیشگی به مالک اولی داده و برائت ذمه پیدا کرده است و این مورد قابل مقایسه با بدل حیوله در غصب نیست. زیرا در غصب بدل حیوله همانطور که نامش پیداست بدلی است که بعنوان جانشین موقت و بعلت حایل شدن غاصب بین مال و مالک داده می شود و بعد از پیدا شدن مال نیازی به بدل حایل نیست ولی در فسخ بدلیل این که تلسیم مال عادتاً مقدور نبوده بدل داده شده قطعی و همیشگی است. چنانچه بعد از انعقاد عقد بیع، منتقل الیه مالی را که او تحت عنوان مبیع یا ثمن تملیک شده به دیگری انتقال دهد، و سپس عقد بیع توسط یکی از طرفین فسخ شود ؛ مثلاً خریدار مبیع را به دیگری بفروشد و سپس فروشنده به استناد خیار غین در مقام فسخ عقد بیع اولی برآید سوال این است که با انحلال عقد بیع اول، تکلیف بیع دوم چه می شود ؟ و منتقل الیه بیع اول بعد از فسخ عقد چیزی به بایع باید رد کند؟ در پاسخ به این سوال شاید بتوان گفت انحلال بیع اول کاشف بعمل آید که خریدار مالک نبوده و لذا بیع دوم خود بخود منفسخ میگردد. ولی این نظریه قابل دفاع نیست زیرا اگر بیع اول باطل نبود این استدلال قابل قبول و مالاً تمام قراردادهای در ملک خود مطابق قانون صورت گرفته لذا هیچ خدشه ای به بیع دوم وارد نمی شود بدیهی است چنانچه ذوالخیار خود خریدار باشد و با علم به خیار آن را به ثالث انتقال دهد، مطابق عقیده مشهور فقهای امامیه حق فسخ او ساقط می شود؛ ولی اگر بدون اطلاع خیار آن را به دیگری انتقال دهد و سپس متوجه خیار فسخ شود حق فسخ او باقی است.و در هر حال انتقال مبیع توسط خریدار به دیگر مسقط خیار فسخ بایع نخواهد بود و بعد از اعلام فسخ بیع، خریدار موظف است بدل آن را از مثل یا قیمت بر حسب مورد به بایع بدهد. البته خیار عیب از این قاعده مستثناست و چنانچه خریدار مال معیوب، آن را به دیگری انتقال دهد بعد از اطلاع از عیب فقط حق مطالبه ارش دارد و نمی تواند عقد بیع را فسخ نماید. از نظر کنوانسیون برای اینکه خریدار بتواند قرارداد را فسخ کند یا حتی مطالبه بدل را بنماید باید بتواند کالای دریافتی را عمدتاً با همان وضعیت که آنها را دریافت نموده مسترد دارد ؛ و در صورت توانایی انجام این عمل، حق اجتناب از قرارداد را از دست خواهد داد. با این حال مواردی وجود دارد که علیرغم مقدور نبودن استرداد کالا بیع قابل فسخ است.
این موارد در ماده ۸۲ کنوانسیون بدین شرح آمده است:
«اگر برای خریدار استرداد کالا عمدتاً با همان وضعیتی که آنها را دریافت کرده مقدور نباشد حق اعلام فسخ قرارداد یا الزام فروشنده به تسلیم بدل کالا را از دست خواهد داد؛ پاراگراف بالا در موارد ذیل مجری نیست:
الف ـ چنانچه عدم امکان استرداد کالا یا عدم امکان اعاده آن عمدتاً با همان وضعیتی که خریدار آنها را دریافت کرده ناشی از فعل یا ترک وی نباشد.
ب ـ چنانچه تمام یا بخشی از کالا بر اثر بازرسی و آزمایش موضوع ماده ۳۸ از بین رفته باشد.ج ـ تمام یا بخشی از کالا، پیش از آنکه خریدار عدم انطباق کالا را کشف نموده یا باید کشف می نمود در جریان عادی تجاری توسط وی به فروش رسیده یا مصرف شده یا تغییر شکل یافته باشد»
بدین ترتیب ملاحظه می شود که از نظر کنوانسیون امکان عملی استرداد کالا رابطه نزدیکی با حق فسخ عقد بیع دارد و خریداری که نخواهد یا نتواند کالای دریافتی را مسترد نماید ولو آنکه عدم مطابقت کالا را با مشخصات مورد توافق به اثبات برساند حق فسخ بیع را ندراد. استثناهای مذکور در بندهای سه گانه ماده ۸۲ کنوانسیون بعلت مقتضیات عملی تجاری بین المللی بوده و قابل توجیه است زیرا عادلانه نیست که حق فسخ خریدار در صورتی که عامل خارجی اجتناب ناپذیر موجب عدم امکان استرداد کالا می شود نادیده بگیریم یا بعضی عیوب ممکن است در کالا وجود داشته باشد که قبل از بازرسی دقیق فنی و آزمایشگاهی معلوم نمی شود؛ و در مرحله بازرسی و آزمایش لابد مقداری از کالا از بین رفته یا فاسد خواهد شد و این امر نباید مضیع حق خریدار باشد و بالاخره مورد مقرر در بند ج ماده ۸۲ برای حمایت از مشتری با حسن نیت است، که قبل از کشف عیوب کالا، مقداری از آن به فروش رفته یا مصرف شده یا تغییر شکل یافته و بعداً انطباق کالا کشف شود حق فسخ خریدار را محفوظ می داند. مفسرین کنوانسیون اضافه می نمایند؛ اگر کالا کلی فی الذمه یعنی کالایی باشد که که اشتباه و نظائر آن نوعاً زیاد و شایع است ولو آنکه کالای دریافتی مشتری بدلیل قصور او تلف شد باشد خریدار میتواند کالای جانشین را تدارک نموده و با اعلام فسخ قرارداد آنها را به فروشنده مسترد دارد ودر مقام استرداد حکم کنوانسیون انعطاف پذیرد بوده و لازم نیست که کالا «عیناً»در همان وضعیتی که دریافت شده مسترد گردد. بلکه کافی است که عمدتا در همان وضعیتی که دریافت نموده باشد. به عنوان مثال ممکن است ماشینی که تنها چند بار از آن استفاده شده قابل استرداد باشد. نظر به اینکه قانون مدنی در مبحث خیارات در خصوص احکام منافع مبیع یا ثمن بعد از اعلام فسخ بیع به سکوت رفتار کرده و از آنجا که از نظر تحلیلی اقاله و فسخ عقد از حیث آثار حقوقی شبیه به هم هستند لذا غالب مولفین و نویسندگان حقوقی در تعیین حکم منافع (منفصل و متصل ) از مواد قانون مدنی در زمینه اقاله استفاده می نمایند مطابق ماده ۲۸۷ قانون مدنی «نمائات و منافع منفصله که از زمان عقد تا زمان اقاله در مورد معامله حادث می شود مال کسی است که به واسطه عقد مالک شده است، ولی نمائات متصله مال کسی است که در نتیجه اقاله مالک می شود.» مطابق این ماده درمورد فسخ نیز میتوان گفت نمائات و منافع منفصله مورد معامله از زمان عقد تا زمان فسخ، ملک شخصی است که بموجب عقد بیع مالک شده است ولی نمائات متصله مربوط به زمان به تبع عین مال، مجدداً به مالکیت مالک اولی (فروشنده ) بر می گردد. بعنوان مثال چنانچه مبیع یک قطعه باغ باشد، در این صورت چنانچه عقد بیع مثلاً بعد از سه ماه فسخ شود، کلیه میوه های درختان باغ که بعد از عقد، از باغ حاصل شده و توسط خریدار برداشت شده و یا قابل برداشت، مالک خریدار بوده، ولی منافع مربوط به میوه های نرسیده و بزرگ شدن درختان در مدت سه ماه به تبع عین باغ به بایع برمیگردد و علت این امر آن است که چون منافع منفصله در مالکیت خریدار ایجاد شده لذا متعلق به اوست ؛ ولی منافع متصله هر چند که در مالکیت خریدار بوجود آمده ولی نظر به اینکه جدا از عین باغ استقلال عرفی نداشته و با آن وحدت کامل دارد لذا به تبع عین مالکیت فروشنده درخواهد آمد. قانون مدنی در حالی که در ماده ۲۸۷ بشرح فوق میان منافع منفصل و متصل قائل به تفکیک شده ولی در ماده ۴۵۹ در بیع شرط ظاهراً این امر را لازم ندانسته و مقرر داشته: «… نمائات و منافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ مال مشتری است.»و ممکن است تو هم شود که در فسخ بیع، نمائات و منافع منفصله و متصله هر دو متعلق به مشتری می شود و در مقام جمع بین حکم مقرر در این ماده و ماده ۲۸۷ گفته شود که ماده ۴۵۹ در مورد فسخ عقد است ولی ماده ۲۸۷ در مورد اقاله و هر کدام در مورد موضوع خاص خود باید اجرا شود. ولی این نظریه قابل دفاع نیست زیرا اقاله همان فسخ عقد وسیله طرفین است و بعید است که اثر فسخ و اقاله در خصوص منافع چنین متعارض باشد بلکه باید بر آن بود که قانون گذار در ماده ۴۵۹ در مقان بیان تفصیلی حکم منافع در مورد فسخ نبوده است و تفصیل مطلب را ماده ۲۸۷ قانون مدنی در مبحث اقاله بیان می کند که همان احکام در فسخ نیز جاری است. در کنوانسیون مسئله منافع در نمائات به صورمحدودتری مطرح شده زیرا منافع متصل موضوعاً مطرح نیست یعنی کالاهای مورد معامله در تجارت بین المللی چیزهایی نیستند که منافع متصل مانند چاقی در حیوانات یا بزرگ شدن در درختان داشته باشند و منافع منفصل هم نوعاً، چیزی نیستند که قابل تفکیک بوده و وجود مستقل ازمال مورد معامله باشد مثل بره گوسفند ؛ بدین ترتیب منافع مورد نظر کنوانسیون بصورت استفاده از یک کالا مطرح می شود منتهی موارد دیگر نیز به این بحث ملحق شده که حقیقتاً منافع یا نماء نمی توان گفت بلکه بدل کالای مورد معامله است. خلاصه آنکه از دیدگاه کنوانسیون بعد از فسخ بیع هرکدام از متعاملین موظف هستند که عوض دریافتی را به همراه هرگونه منافعی که برده اند به مالک اولیه عودت دهند و فرقی بین منافع منفصل و متصل قائل نشده و مبنای این قاعده را تئوری دارا شدن غیر عادلانه دانسته اند منافع در کنوانسیون معنای عامی داشته و شامل هرگونه عواید و وجهی است که از محل فروش، اجاره، رهن یا استفاده کالا عاید خریدار شده است و منظور نویسندگان کنوانسیون آن بوده که بعد از فسخ بیع، موقعیت هر یک از طرفین به حالت قبل از عقد برگشته و اینگونه تلقی شود که اصلاً قراردادی منعقد نشده بوده است به همین موال و متقابلاً فروشنده به رد بهره ثمن دریافتی میباشد درماده ۸۴ کنوانسیون می خوانیم:
۱ ـ چنانچه بایع ملزم به رد ثمن باشد مکلف است بهره آن را از تاریخ تادیه ثمن بپردازد.
۲ ـ در موارد زیر مشتری مکلف است منافع حاصله از تمام یا بخشی از کالا را تحویل بایع نماید:
الف ـ چنانچه مکلف به اعاده تمام یا قسمتی از کالا باشد.
ب ـ چنانچه اعاده تمام یا قسمتی از کالا یا عمدتاً با همان وضعیتی که دریافت نموده برای وی مقدور نباشد ولی با این وصف، اعلام فسخ کرده یا از بایع مطالبه بدل نموده باشد.»کنوانسیون درمورد نرخ بهره و اینکه اساس قانون کدام کشور محاسبه شود. حکمی ندارد. عده ای از مفسرین نرخ محل اقامت فروشنده را ملاک می دانند زیرا وظیفه پرداخت مشتق از تعهدات فروشنده می باشد تا استرداد را عملی سازد نه وظیفه خریدار که مدعی خسارت شود به رحال این دیدگاه محل بحث است؛ و تعیین کانون حاکم بر نرخ بهره در عمل بسیار پیچیده تر است وانگهی اگر هدف اعاده وضعیت هر کداماز طرفین به حالت قبل از انعقاد عقد باشد باید نرخ محل اقامت خریدار که ثمن را پرداخته ملاک قرار گیرد و مقام رسیدگی کننده به اختلاف ابتدا قانون ماهوی حاکم بر قرارداد را تعیین و سپس درمورد تعلق بهره و میزان آن تصمیم می گیرد. فراموش نکنیم که تعلق بهره به ثمن پرداختی و لزوم استرداد آن بعد از فسخ بیع در متن کنوانسیون به تصریح پذیرفته شده و در صورت شمول کنوانسیون، قاضی رسیدگی کننده باید فقط در مورد نرخ بهره تصمیم بگیرد؛ و حق انکار تعلق بهره را ندارد. در کشور ما با توجه به ممنوعیت ربا و فقدان شیوه قانونی روشن در مورد جبران خسارات ناشی از عدم پرداخت بموقع بدهی های پولی، عملکرد فعلی محاکم بدین صورت است که شخص فقط می تواند اصل ثمن پرداختی را مطالبه کند و حق مطالبه رقمی غیر از چیزی که در هنگام عقد پرداخت کرده است ندارد که این رویه محاکم به لحاظ تورم روزافزون موجود در جامعه و کاهش قدرت خرید پول ملی از نظر عملی و اقتصادی موجب اجحاف می شود و تحت تاثیر همین واقعیت ها بوده که مقنن با انجام اصلاحاتی در قانون مدنی در سال ۱۷۶ امکان محاسبه بدهی های پولی ناشی از مهریه را که به لحاظ گذشت زمان، ارزش اقتصادی مبلغ مندرج در نکاحنامه ها بطرز فاحشی کاسته شده بود با رعایت جدول شاخص کالا و خدمات بانک مرکزی فراهم نمود و سپس همین شیوه در مورد بدهیهای پولی ناشی از صدور چک نیز مورد مجمع تشخیص مصلحت نظام قرار گرفت. ازلحاظ تحلیلی نیز ماهیت حقوقی پول ایجاب می کند که در مقام استرداد مثل مبلغ دریافتی، تفاوت ناشی از سقوط ارزش پول و کاهش قدرت خرید نهفته در آن توسط بدهکار جبران شود و این زیادتی ظاهری، موضوعاً از شمول احکام ربا خارج می باشد. ممکن است در فاصله عقد تا فسخ آن، خریدار تصرفاتی در مبیع نماید که موجب کاهش قیمت مبیع شود مثلاً با اتومبیل مورد معامله تصادف در اینجا خریدار مکلف است از عهده کاهش قیمت برآید و در محاسبه کاهش قیمت، ثمن معامله مورد نظر قرار نمی گیرد بلکه کاستی ناشی از عمل مشتری با در نظر گرفتن بهای روز، محاسبه می شود یعنی خریدار عین مبیع را به فروشنده مسترد و تفاوت قیمت مبیع پس از تصرف و قبل از تصرف را در زمان فسخ، تقویم و به بایع می دهد. چنانچه تصرف مشتری باعث افزایش قیمت مبیع شده باشد چند صورت قابل تصرف است:
۱ ـ چنانچه زیادتی حاصل از تصرف مشتری بصورت عین جداگانه و قابل انفکاک باشد ؛ مثلاً خریدار به اتومبیل مورد معامله ضبط صوت نصب کرده، یا روکش صندلی کشیده است یا به خانه مورد معامله لوستر و پرده اضافه کرده و جدا کردن آنها عرفاً باعث کسر قیمت یا خرابی آنها نمی شود، در این صورت بعد از فسخ معامله خریدار اموال یاد شده را جدا کرده و ملک را به همان حالت که تحویل گرفت به بایع رد می کند.
۲ ـ افزایش قیمت نه در اثر تصرفات مشتری بلکه بعلت عوامل دیگر نظیر بالا رفتن هزینه های زندگی و تورم و افزایش تقاضا یا کاهش عرضه و… باشد. خریدار از این حیث نمی تواند ادعای حقی را نماید و عین مال بعد از فسخ به بایع رد خواهد شد.
۳ ـ افزایش قیمت به دلیل تصرفات خریدار است ولی تصرفات وی به گونه ای است که در نظر عرف مورد معامله را تغییر ماهیت داده مثلاً پارچه تبدیل به لباس شده یا تخم مرغ تبدیل به جوجه شده که این عرفاً به منزله تلف بوده و خریدار ملزم به رد مثل یا قیمت مورد معامله است و از بابت افزایش بهاء چیزی به بایع نمی پردازد و فروشنده نمی تواند مال حاصل از تغییر را مطالبه کند ولو آن که آماده پرداخت هزینه های مشتری باشد.
۴ ـ افزایش قیمت در نتیجه امتزاج و اختلاط مورد معامله با اموال خریدار می باشد مثلاً گندم یا چای مورد معامله با گندمها یا چایی های دیگر متعلق به خریدار مخلوط شده در این قبیل موارد چنانچه تجزیه اموال یاد شده از نظر عرف مقدور نباشد هر کدام از طرفین به نسبت ارزش مال خود در مجموعه مخلوط جدید شریک خواهند شد البته اگر این امتزاج به نوعی باشد که مال مورد معامله مستهلک شده تلقی شود مانند این که مبیع مقداری رنگ بوده که جهت رنگ آمیزی خانه متعلق به خریدار استفاده شده است در این موارد مالک بعد از عقد باید بدل آن را از مثل یا قیمت به مالک قبل از عقد بدهد.
۵ ـ شایع ترین مورد افزایش قیمت بدین صورت اتفاق می افتد که افزایش قیمت در نتیجه کار انجام شده روی مال مورد معامله حاصل شده باشد مثلاً اتومبیل مورد معامله توسط خریدار تعمیر شده، هرچند که در هنگام تعمیر عینی نیز به آن اضافه شده باشد ؛ مثلاً مقداری سیم و فیوز و رینگ و شمع و… خریداری و تعویض شده است. در این موارد هر چند که تجزیه و انفکاک آنها عملاً امکان پذیر است ولی عرفاً کاری عبث و بیهوده است و ای بساکه باز کردن موتور و برداشتن آنها مستلزم هزینه بیشتر باشد ولذا در این موارد مالک بعد از عقد مستحق زیادتی ناشی از عمل خود می باشد. چون عمل اودر ملک خود ومطابق قانون صورت گرفته و محترم است بنابراین اگر افزایش قیمت ناشی از صرف انجام کار روی مورد معامله باشد یا اعیانی به آن اضافه شده که عرف تجزیه و انفصال آن را معقول و ممکن نمی داند مالک بعد از عقد مستحق افزایش مزبور خواهد بود النهایه ممکن است اختلاف در این باشد که آیا به مقدار افزایش قیمت ناشی از تغییر مستحق خواهد بود یا به مقدار هزینه های انجام شده ؟ بعنوان مثال ممکن است خریدار اتومبیلی دویست هزار تومان هزینه صرف تعمیر کرده، ولی اتومبیل فعلاً صد هزار تومان افزایش قیمت پیدا کرده باشد ونکته دیگر آن که طریق وصول حق مشتری چگونه است آیا مستحق مبلغ مورد نظر از مالک قبل از عقد است یا این که به نسبت در مورد معامله شریک می شوند؟ به نظر می رسد اولاً مالک بعد از عقد مستحق افزایش قیمتی خواهد بود که در نتیجه عمل او حاصل شده است یعنی اگر اتومبیل مورد نظر قبلاً ده میلیون ریال ارزش داشته و با صرف هزینه ای بالغ بر دو میلیون ریال توسط خریدار، الان یازده میلیون ریال ارزش دارد خریدار مستحق یک میلیون ریال خواهد بود نه دو میلیون ریال که هزینه کرده و علت این آن است که الزام فروشنده به پرداخت چیزی که در مورد معامله تغییر قیمت نداده مخالف با اصل برائت بوده دلیلی ندارد. ثانیاً چنانچه خریدار در نوع تعمیر و هزینه ها دقت نماید معمولاً معادل همان مبلغ هزینه شده و شاید بیشتر افزایش قیمت حاصل میشود مگر این که او به غلط مثلاً قسمت های رنگ نشده اتومبیل را رنگ آمیزی بکند و در عرف نه تنها افزایش قیمت به دنبال نخواهد داشت ای بسا که کاهش قیمت را نیز باعث شود و تحمل خسارت ناشی از بی دقتی مشتری بر عهده خودش خواهد بود.و در خصوص نحوه استیفاء حق مشتری نیز، باید گفت که پس از فسخ، خریدار به نسبت افزایش قیمت، از عین مال استحقاق دارد و فسخ عقد دلالتی برانتقال این حق متبلور در عین مال مورد معامله در برابر قیمت آن را ندارد بدین جهت مالک پس از عقد به نسبت افزایش قیمت حاصل از عمل با طرف دیگر در عین مورد معامله شریک خواهد شد.
شایان ذکر است که چون در اغلب بیع ها ثمن به صورت وجه نقد است و پول معیار سنجش ازرش کالاهاست لذا در موارد ۵ گانه فوق صحبت از تغییر قیمت مبیع و مسئولیت خریدار نسبت به آن بحث شد بدیهی است چنانچه ثمن نیز عین معین و غیر از پول باشد افزایش قیمت ممکن است بر اثر فعل بایع و در ثمن نیز محقق شود که در این قبیل موارد، مبیع و ثمن عین معین با هم تفاوت نداشته و حکم همان هست که در فرض یاد شده بحث شد.گفته شد که در حقوق ایران فسخ عقد باعث انحلال آن وقطع آثار حقوقی عقد است اگر عقد هنوز اجرا نشده طرفین از اجرای تعهدات ناشی از عقد مبری می شوند و اگر عقد اجرا شده باشد آثار حقوقی آن در فاصله انعقاد تا زمان فسخ به قوت خود باقی است. اگر خریدار از مبیع استفاده نموده در قبال استفاده از آن چیزی نمی پردازد و اگر بایع از ثمن معامله منتفع شده ملزم به پرداخت بهره نمی باشد بعد از اعلام فسخ هر یک از طرفین به حکم قانون ملزم به استرداد مورد معامله به مالک قبل از عقد است و این ضمان در حقوق ما ریشه قانونی داشته و ناشی از حرمت تصرف در مال غیر است هیچکدام از طرفین در مرحله استرداد عوضین حق حبس ندارند و در صورت امتناع از استرداد یا انکار مال دیگری ولو به بهانه دریافت مال خود بد متصرف غاصبانه خواهد بود و اگر شخصی عقد را فسخ کند مادام که مال متعلق به خود را از طرف دیگر مطالبه ننموده امانی بودن تصرف طرف مقابل بعید نیست ولی چنانچه شخص فسخ کننده بعد از فسخ مال متعلق به طرف دیگر را همچنان در تصرف خود نگهداری ید او غاصبانه خواهد بود. اصولاً تلف یا انتقال مورد معامله به دیگری موجب سقوط حق فسخ نخواهد شد مگر این که ذوالخیار با آگاهی از خیار فسخ تصرفاتی نماید که نوعاً حاکی از رضایت به معامله و انصرف از حق فسخ باشد در صورت تلف یا انتقال به غیر شخص ملزم است بدل مورد معامله را از حق فسخ باشد در صورت تلف یا انتفال به غیر شخص ملزم است بدل مورد معامله را از مثل یا قیمت به مالک از عقد برگرداند و خیار عیب از این حکم مستثناست و در این مورد فقط حق مطالبه ارزش باقی است و چنانچه مورد معامله بعد از عقد در اثر فعل یکی از طرفین افزایش قیمت یابد و سپس عقد فسخ گردد اصولاً شخص انتقال گیرنده بعد از عقد مستحق زیادتی ناشی از عمل خود می باشد و این استحقاق به این صورت است که شخص می تواند عین مال اضافه شده را بردارد و در صورت مقدور نبودن آن، حق مطالبه قیمت مال را خواهد داشت که در این مقام نیز در مال تغییر یافته به نسبت افزایش قیمت ناشی از فعل خود شریک خواهد بود. در مواردی که یکی از طرفین بیع به استناد یکی از خیارات قانونی و به منظور جلوگیری از تضرر خود اقدام عقد بیع می کند در واقع ساده ترین و موثر ترین گام را در جهت حفظ نفع خود و فرار از موقعیت زیانبار ناشی از عقد برمی دارد ولی همیشه موضوع به این سادگی نبوده و فسخ عقد کافی برای جبران خسارت ذوالخیارنمی باشد و ای بسا که شخص فرصتهای ارزشمند معامله با دیگران را از دست داده و به علت تورم و افزایش قیمت مجبور خواهد شد تا جنس مورد نظر را به چندین برابر قیمت قبلی خریداری نماید. فرض کنیم شخصی در نظر دارد یک دستگاه اتومبیل را که همین امروز نیز مورد او هست خریداری کند. او به یک بنگاه خرید و فروش اتومبیل را از مالک آن خریداری نموده و مبیع را تحویل گرفته و ثمن را نیز پرداخت میکند. بعد از تحویل مبیع، خریدار با همان اتومبیل روانه مسافرت خارج از شهر می شود و در بین راه به علت عیب مخفی که در اتومبیل روانه مسافرت خارج از شهر می شود و در بین راه به علت مخفی که در اتومبیل بوده، حادثه ناگواری اتفاق افتاده و اتومبیل و سرنشینان آن تلف می شوند. بر فرض این که خریدار بتواند عیب مورد معامله را ثابت و عقد بیع را فسخ کند وبه جای اتومبیل مورد نظر مثل یا قیمت آن را به بایع بدهد، ولی وجدان احساس میکند که مسئولیت بایع خاتمه نیافته و خسارات وارده به خریدار نیز باید جبران شود.
در خصوص جبران خسارات وارده به مشتری که ناشی از عیب مورد معامله بوده باشد از نظر قانون مسئولیت مدنی و به شرط اجتماع شرایط سه گانه (فصل زیانبار + رابطه سبیت + ورود ضرر ) بایع ملزم به پرداخت خسارات وارده خواهد بود ولی در مورد خساراتی که بعد از فسخ، خریدار متحمل میشود در حقوق ایران به غیر از هزینه های متعارف انجام معامله، حکم روشنی وجود ندارد. در این مورد به مقررات کنوانسیون توجه کنیم. به موجب بند ۱ ماده ۸۱ و نیز بند ۲ از ماده ۴۵ کنوانسیون، استفاده از حق توسل به سایر طرق جبرانی (مانند فسخ بیع یا مطالبه کالای جانشین) مشتری را از هیچ حقی که ممکن است جهت مطالبه خسارات داشته باشد محروم نمی کند و فسخ قرارداد، به شرط تادیه هر نوع خسارت قابل مطالبه، طرفین را از انجام تعهدات موضوع قرارداد مبری میکند به عنوان مثال خریداری که مجبور شده قرارداد بیع در مورد یک ماشین را چند روز قبل از رفتن به مرخصی به خاطر عدم مطابقت وسیله نقلیه مذکور فسخ کند ممکن است بتواند نسبت به هزینه اجاره ماشین کرایه ای اقامه دعوی نموده و آنها را مطالبه کند. در بعضی نظامهای حقوقی به طرفی که قرارداد را به علت نیاز بودن عقد فسخ میکند دیگر اجازه مطالبه خسارت داده نمی شود که این طرز فکر در کنوانسیون مردود شناخته شده و اجازه داده شده است تا خریداری که عقد بیع را به یکی از دلایل مذکور در کنوانسیون یا قرارداد فسخ میکند حق مطالبه هرگونه خسارت وارده را نیز داشته باشد. در حقوق ایران در ماده ۳۸۶ قانون مدنی اجازه مطالبه خسارت علاوه بر فسخ معامله بطور محدودتری به زیاندیده داده شده است در این ماده می خوانیم:
«اگر در مورد دو ماده قبل، معامله فسخ شود بایع باید علاوه بر ثمن مخارج معامله و مصارف متعارف را که مشتری نموده است بدهد.»
تصور نمی شود حکم مقرر در این ماده یک حکم خاص و ویژه موارد معین در مادتین ۳۸۴ و ۳۸۵ قانون مدنی باشد و این حکم قابل تعمیم به موارد مشابه نیز که یکی از متبایعین عقد بیع را به یکی از علل قانونی فسخ نماید، میباشد البته بدیهی است در این میان خیار شرط وضع دیگری دارد چون در خیار شرط بنای طرفین این ست که ذوالخیار در صورت تمایل حق فسخ داشته باشد لذا بعد از فسخ خسارت قابل مطالبه به نظر می رسد ولی در مورد خیار تدلیس یا عیب غبنی که در نتیجه استفاده از ناآگاهی و بی مبالاتی مغبون بر او تحمیل شده خریدار بعد از فسخ نیز حق مطالبه خسارت وارده را خواهد داشت به هر حال محروم کردن ذوالخیار از حق مطالبه خسارت و اکتفا کردن به فسخ عقد، رویه ای مذموم و غیر صحیح در رویه قضایی است که بر هیچ پایه محکم حقوقی و فقهی استوار نیست.
از طرف دیگر در ماده ۳۹۱ قانون مدنی مقرر شده است. «در صورت مستحق للغیر در آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مستر دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید.»
حکم این ماده در ضمان درک بوده و جایی مطرح می شود که مبیع مال غیر درآید و مالک عقد بیع را تنفیذ نکند و نتیجتاً عقد بیع باطل شود و شاید قیاس این ماده به مورد فسخ معامله از این حیث ناصحیح به نظر رسد اما حکمت وضع این ماده با فسخ عقد به علت نقض یکی از تعهدات طرف عقد، یکی است یعنی همانگونه که در هر عقدی به طور ضمنی یا صریح شرط میشود که مبیع سالم بوده و ثمن معامله متعادل و متناسب باشد و فروشنده تدلیس نکرده باشد و به شرط مندرج در قرارداد پایبند باشد همین طور این شرط تلویحی نیز قابل استنباط است که فروشنده مال خود را به دیگری بفروشد و فروش مال غیر بدون مجوز قانونی امر خلاف قانون است و مرتکب آن باید از عهده خسارت ناشی از این عمل خود برآید بویژه آن که از نظر کنوانسیون نیز مستحق للغیر درآمدن مبیع نوعی عدم مطابقت حقوقی کالا تلقی شده و موجب حق فسخ خریدار میشود نتیجه این که در حقوق ایران چنانچه یکی از متبایعین بر خلاف شروط صریح یا ضمنی مندرج در قرارداد عمل نماید و طرف مقابل مجبور به فسخ عقد شود، فسخ عقد او را از مطالبه هرگونه خسارت که رابطه سببیت متعارف با تخلف طرف دیگر عقد داشته باشد، محروم نمی کند. هرگاه عقد بیع به علت تخلف یکی ازطرفین قرارداد فسخ شود متخلف ملزم به جبران خسارات وارده خواهد بود و این خسارات را به دو دسته میتوان تقسیم کرد: دسته اول خساراتی است که به علت نقص یا عیب مورد معامله و در هنگام استفاده آن توسط منتقل الیه حادث شده مانند اینکه نقص سیستم ترمز اتومبیلی باعث تصادف و ورود خسارت شده باشد و دسته دوم خساراتی که در نتیجه به هم زدن عقد بیع و انجام معامله دیگر است مثلاً خریدار عقد بیع را به علت معیوب بودن مبیع فسخ و مجدداً با صرف هزینه ای جدید کالای دیگری را به بهای بالاتری خرید میکند یا بایع به علت تاخیر در پرداخت ثمن، عقد بیع را فسخ و ناگزیر می شود کالا را به قیمت نازلتری به دیگری بفروشد. سوالی که در این جا مطرح میشود مبنای حقوقی مسئولیت شخصی است که به شرح فوق ملزم به جبران خسارت میباشد. به عبارت دیگر سوال این است که آیا این مسئولیت ادامه مسئولیت قراردادی او در زمینه تعهدات پیش بینی شده در قرارداد تلقی میشود؟ با این که اجازه مطالبه جبران خسارت وارده مبتنی بر قواعد ضمان قهری و از مقوله نسبیب است؟ و این سوال فقط جنبه نظری نداشته و از لحاظ آثار علمی نیز اهمیت دارد به عنوان مثال اگر مسئولیت شخص را به پرداخت خسارت، ناشی از توافق ضمنی آنها در عقد بیع دانسته و وصف قراردادی بدان قائل شویم صرف تخلف از قرارداد کافی است که وی را محکوم به پرداخت خسارت بدانیم مگر این که او ثابت کند که علت ورود خسارت حادثه خارجی غیر قابل اجتنابی است که به هیچ وجه به او مربوط نیست. ولی اگر مبنای مسئولیت را ضمان قهری بدانیم زیاندیده می بایست تقصیر او را نیز ثابت کند و از طرف دیگر مسئله توافق طرفین در هنگام عقد قرارداد در خصوص میزان خسارات وارده (وجه التزام ) در مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد متفاوت است. از دیدگاه کنوانسیون بموجب مواد ۴۵ و ۸۱ کافی است که مشتری طبق اصول کنوانسیون فسخ معامله را اعلام کند و حق مطالبه خسارت او در هر حال محفوظ بوده و به هیچ وجه منوط بر اثبات تقصیر بایع نمی باشد و ذکری از شرط تقصیر نشده است. معهذا در حقوق ایران عقیده حقوق دانان این است که ضمان مقرر در ماده ۳۹۱ قانون مدنی مبتنی بر قاعده تسبیب و غرور است که هر دو از موجبات ضمان قهری به شمار میرود ولی در خصوص مورد مذکور در ماده ۳۸۶ قانون مدنی هر چند که ظاهر ماده موید قهری بودن این ضمان هست ولی از آن جا که در هر عقدی بایع به طور ضمنی تعهد میکند که مبیع را مطابق شرایط و اوصاف مندرج در قرارداد تهیه و به مشتری تحویل دهد لذا قصد مشترک طرفین آن است که در صورت تخلف علاوه بر ایجاد حق فسخ برای ذی نفع، خسارات وارده بر او نیز باید جبران شود.ارزیابی خسارات مذکور در دسته اول شماره قبل چندان مشکل نیست و دادگاه با جلب نظر کارشناسی یا خبره میزان خسارت مادی یا معنوی یا جسمانی را بر حسب مورد معین می کند و رویه قضایی به طور روزمره با این قبیل موارد درگیر است ولی چگونگی احتساب خسارات دسته دوم با ابهامات زیاد مواجه هست و به همین دلیل پاره ای از محاکم اساساً قائل به جواز مطالبه این خسارات نیستند به طور کلی در خصوص ارزیابی خسارت وارده سه روش در نظام های حقوقی متداول است:
الف ـ تقویم قانونی: یعنی میزان خسارات قبلاً و به وسیله قانونگذار تعیین شده است مثلاً برای تاخیر در پرداخت دیون مالی که به صورت وجه نقد باشد ۱۲% در سال خسارت منظور میشود استفاده از این روش در مورد بهره ثمن معامله امکان پذیر است و در کنوانسیون نیز چنانچه بایع موظف به رد ثمن باشد مکلف است بهره متعلقه را نیز طبق قانون قابل اعمال ملی به خریدار بپردازد.
ب ـ تقویم قضایی: غالباً خسارت ها توسط دادگاه و با جلب نظر کارشناس معین میشود البته اوصاف خسارت قابل جبران و شرایط لازم قبلاً توسط قانونگذار معین شده و با رعایت این چهارچوب میزان خسارات وارده تعیین میشود.
ج ـ تقویم قراردادی: یعنی این که طرفین قبلاً در مورد میزان خسارات احتمالی ناشی از نقض عهد با همدیگر کرده اند. مانند مورد مقرر در ماده ۲۳۰ قانون مدنی که به «وجه التزام» موسوم است.
کنوانسیون از هر سه روش در ارزیابی خسارت وارده بهره گرفته است به عنوان مثال در خصوص نرخ بهره متعلقه به ثمن معامله که فروشنده باید بپردازد با توجه به قانون ملی حاکم از تقویم قانونی استفاده میشود و توافق طرفین راجع به میزان خسارت وارده محترم شناخته شده و حتی فسخ عقد را در اعتبار این قبیل مشروط موثر ندانسته و اعلام داشته که بعد از فسخ نیز این مشروط به اعتبار خود باقی هستند و در سایر موارد نیز اجازه تقویم خسارت به دادگاه یا دیوان داوری سپرده شده است.
ماده ۷۵ کنوانسیون مقرر داشته است:
«هرگاه قرارداد فسخ شده باشد و مشتری پس از فسخ به شیوه ای متعارف و ظرف مدنی متعارف کالای دیگری به جای مبیع خریداری نموده باشد یا بایع مبیع را به دیگری فروخته باشد طرفی که مدعی خسارت است میتواند تفاوت مذکور در قرارداد را با قیمت حاصله از معامله جانشین و همچنین هر نوع خسارت دیگر را که به موجب ماده قبل وصول باشد مطالبه و وصول نماید.»همچنین در ماده ۷۶ کنوانسیون آمده است:
هرگاه قرارداد فسخ شده و برای کالا قیمت رایجی موجود باشد طرفی که مدعی خسارت است میتواند در صورتی که به موجب ماده ۷۵ به خرید با فروش مجدد مبادرت ننموده باشد تفاوت بین قیمت تعیین شده در قرارداد و قیمت رایج در زمان فسخ و همچنین سایر خسارات قابل وصول طبق ماده ۷۴ را مطالبه و وصول نماید.

در بهشتست او ولی فخـر از جهنــم^[۳۰] میکند

نیز کــردی فخــر اگر شــعر جهنـم نیـستی

(بهار،۱۳۵۸،ج۱: ۶۷۹)
همچنین بهار در ایام کودکی با زبان عربی آشنا شد و همین باعث شده بود که ملمعاتی چند در اشعار خود داشته باشد. از جملۀ آنها میتوان به اشعر زیر اشاره کرد:

آن عقاب من که باشد جای من

یا بدسـت خسروان یا در قفس

کُـلُّ ما فِی الـدَهرِ عندی قَذرهٌ

غَیرُ رَکضِ الرُمحِ فی ظِّل الفَرَس

(بهار،۱۳۵۸،ج۲: ۴۶۶)
آشنایی بهار با زبان عربی، تاثیرپذیری وی از اشعار عربی از جمله شعر زهاوی و بویژه در قصیدۀ “نکیر و منکر” را نزدیک به ذهن میکند. این قصیده ترجمه منظوم بخش اول قصیدۀ زهاوی با نام “ثوره فی الحجیم” است که دربارۀ آن در بخش بعدی توضیحات مبسوطی داده خواهد شد. از سوی دیگر تمایل زهاوی به شعر فارسی، ترجمه رباعیات خیام، شرکت در کنگرۀ فردوسی و سرودن قصایدی به زبان فارسی و عربی در مدح وی، میتواند دلیل دیگری باشد برای آشنایی و درپی آن تاثیرپذیری از زبان فارسی. علاوه بر این همانگونه که ذکر شد، غالب شرایط سیاسی و اجتماعی این دو شاعر یکسان است؛ مردم دو کشور برای تغییر بنیان فرهنگی، اقتصادی، سیاسی و اجتماعی، با تمامی عوامل عقبماندگی مبارزه میکنند. بهار و زهاوی هم با کمی تفاوت در این خیزشهای تجددطلبانه سهیم هستند. این شرایط یکسان، اندیشه ها و دیدگاه های دوشاعر تجددطلب را به هم نزدیک میکند، وطنپرستی و استعمار ستیزی، مبارزه با تمام عوامل عقبماندگی، تاثیرپذیری از اندیشه های غربی، انعکاس وضعیت اجتماعی و سیاسی، تجدد طلبی در تمامی عرصه های زندگی از جمله شعر، قانونخواهی و عدالتجویی و… افکار غالب در اشعارشان است، با این تفاوت که بهار در بیان این موارد صراحت بیشتری نسبت به زهاوی دارد.

۷٫۳٫ شعر دوره معاصر در عراق و ایران
منظور از دوره معاصر در این پژوهش سه قرن اخیر است که «از زمان حمله ناپلئون به مصر۱۷۸۹م».(میرزایی و طاهری نیا،۲۰۰۴: ۶۶) آغاز میگردد. از همین دوران است که چالش بین ادبیات قدیم و جدید بوجود میآید؛ به عبارت بهتر در نتیجۀ تغییرات سیاسی، اجتماعی و فرهنگیِ دو کشور ایران و عراق که انقلابها و جنبشهای آزادیخواهانه را بدنبال داشت، بین اسلوب مورد استفاده ادبیات دوران اخیر با اسلوب ادبیات دوران کهن گسل ایجاد شد. بنابراین ادبیات معاصر دربرگیرنده بخشی از ادبیاتی است که در پاسخ به تحولات روزگار خود، شکافی عمیق بین جدید و قدیم در آن پدیدار گشته است. ” دوران مشروطه” در ادبیات فارسی و “عصر نهضت” در ادبیات عربی اوج چنین تحولاتی است.
حاصل این دو جنبش بزرگ، تغییر و تحولات اساسی در شعر بود. تا پیش از این زمان، ادبیات- چه نثر وچه شعر- یک ادبیات منفعل و تقلیدی بود، اما این جنبشها و انقلابها که خواستار تغییر در ساختارهای اقتصادی و سیاسی و فرهنگی بودند، در بستر شعر انعکاس پیدا کردند.
تحولات اصلی با تغییر در مضمون و محتوا آغاز میشود، شاعران در این دوره میکوشند قلمروی شعر را از اسلوبهای تنگ شعر قدیم خارج ساخته و آن را ملزم به بیان رخدادهای جامعه بکنند. همانگونه که دکتر شفیعی کدکنی میگوید: «"من"های این دوره، اجتماعی میشود و پیرامون زندگی و درخواستهای دیگری است نه"من” شخصی» (شفیعی کدکنی،۱۳۸۳: ۸۸) در واقع، نوعی ادبیات رآلیستی بوجود آمد که موضوعات را از بطن جامعه و کوی و برزن دریافت میکرد و مطلوبهای جامعه را در خود انعکاس میدهد.
بنابراین شعر در این دوران «جنبه"ابزاری” دارد، یعنی وسیلهای است کاملاً اجتماعی و حوزه مخاطبانش از محیط محدود درباریها گسترش یافته و به بیان توده مردم آمده است.» (همان: ۱۰۵) مضامین برجستۀ این دوره شامل وطن، آزادی، دعوت به زندگی جدید براساس علم و توجه به پدیده ها و نوآوریهای جدید، مقابله با استعمار و استثمار، دفاع از مردم بویژه طبقۀ زحمتکش و رنجبر، توجه به تعلیم و تربیت جدید، تساوی زن و مرد، مبارزه با خرافات مذهبی (و گاهی خود مذهب) و فقر و فحشاء و … میشود.
تحولات زبانی بعد از تغییرات محتوایی ایجاد شد؛ شاعران در رسیدن به هدف خود باید توده مردم را در مسائل اجتماعی و سیاسی با خود همراه میکردند، بنابراین گریزی نبود جز سخن گفتن با زبان خودشان. بدینسان زبان شعر برای برآوردن یک نیاز اجتماعی عمیق «اندک اندک، به زبان کوچه نزدیک میشود؛ چه از لحاظ نحو (ساختار جمله) و چه از لحاظ صرف، یعنی واژگان.» (همان: ۴۰) بنابراین نوعی هنجارگریزی از ادبیات سنتی، جهت طرح و درک ادبیات “نو” بوجود آمد که با نقد و نفی انواع سنتی شعر، ‌که کاربرد زیباییشناختی خود را از دست داده‌، ‌شکل‌های تازه‌ی ادبی و موضوع‌های تازه ابداع شدند.
تحولات اصلی زبان در این دوره شامل چند بخش است؛ نخست در استفاده از الفاظ و عبارات عامیانه است. فعالیتهای روزنامهنگاری اکثر شاعران متعهد، پرداختن به واقعیات جامعه و روابط نزدیک با اقشار مردم، تاثیر بسزایی بر زبان شعری آنها میگذاشت. علاوه بر آنها گاهی از آمیختگی واژه های قدیم وجدید، ترکیباتی نو بوجود میآوردند. سادهنویسی بیش از حد، دوری از صنایع ادبی، کاربرد ضرب المثل وکنایه و ابیات کوتاه و اوزان سبکتر، که برای زبان ساده مناسب مینمود، ابهام و دوپهلوگویی، رمزگرایی، استفاده از کلمات مخصوص خود شاعر، تضمین شخصیتها و حوادث تاریخی، استفاده از واژگان و تعابیر خارجی و ژورنالیستی، از ویژگیهای بارز زبانی در این دوره بود.
این تاثیرپذیری تنها در زبان نبود و تقریباً تمام ادبیات مردمی از جمله قالبهای شعری را هم دربر میگرفت. در این دوره قالب‌های کلاسیک یا به قول دکتر شفیعی کدکنی(۱۳۸۰: ۳۰)"قالب محترم قدمایی” با کمی تغییر، به همان معنای سنتی خود رواج کمتری داشت؛ قصیده و غزل که وسیلهی مدح و وصف بودند، ابزاری برای بیان احساسات ملی، اندیشهی آزادیخواهی و انتقادهای سیاسی واجتماعی شدند و در حقیقت مسائل روز و جدید در قالبهای قدیم بیان میشد. همچنین قالبهای عامیانه و یا غیر مرسوم مثل تصنیف، مربع، مخمس، مسمط، مستزاد، زجل و موشحات که بیشتر جنبهی عامیانه و فولکلوریک داشتند، همپای قصیده و غزل رواج پیدا کردند. از دیگر ویژگیهای شعر این دوره استفاده از قالب قصه یا اسلوب روائی در اشعار است که شعر را از فن یکنواخت گزارشگویی یا وصف، دور میکند.
علاوه بر سه حوزهای که بیان شد شعر مشروطه در عرصه های خیال و عاطفه نیز تغییراتی داشته است. خیال دراین دوره بسیار کمرنگ شده بود و این چیزی جز تاثیر شرایط اجتماعی نبود؛ چرا که پرداختن به واقعیتها جایی برای صور خیال باقی نگذاشت. نکته قابل ذکر این است که تغییراتی که در حوزۀ زبان و قالب بوجود آمد، دوام زیادی نداشت، چراکه این تغییرات بنیانی نبود و یا به صورت پراکنده بوده و فقط در ظاهر و سطح ادبیات خلاصه میشد. به عبارت بهتر «این نوع شعر با توجه موازین نقد کلاسیک و نقد جدید، از ارزش والای هنری برخوردار نیست، اما متناسب با شرایط زمانی و متناسب با نیازهای فضای انقلابی آن زمان صمیمیترین و واقعیترین شعر دوره خود بوده است.» (آجودانی،۱۳۸۲: ۱۵۸) و از آنجا که زمینه و بستر شعر را برای تحولی اساسی در زبان و قالب در دهه های بعد (نیمۀ دوم قرن بیستم) فراهم میکرد، ارزشمند است. به همین علت شعر این دوره را میتوان، شعر «دوه گذرا یا انتقال» اطلاق کرد.
از سوی دیگر با وجود اینکه سعی در تحولی عمیق داشت، ولی از گذشته خود دست نکشید؛ بهعبارت بهتر کسانی چون بهار و زهاوی با وجود اینکه تغییراتی که در محتوا و زبان و قالب بوجود آوردند، ولی نتوانستند از گذشتۀ خود جدا گردند. این ویژگی هم در زبان و هم در قالب وضوح بیشتری دارد، به عنوان مثال با وجود ترکیبات نو و جدید در اشعار زهاوی و بهار باز هم از کلمات بسیار قدیمی در شعر آنها وجود دارد. همچنین با وجود اینکه از عمود قصیده که در گذشته رواج داشت گریزان هستند، ولیکن در میان اشعار آنها قصایدی را با عمود قصیدۀ گذشته میتوان یافت، همچون قصیدۀ زیر:

وَقَفتُ عَلی المُستَنصَریهِ باکیاً

رُبُوعُـها بِها للعِلمِ أمسَت خَوالیا

وَقفتُ بها أبکی قَدیمَ حَیاتِها

وَ أبکی بِها الحُسنی وَ أبکی المَعالیا

(الزهاوی، ۱۹۷۲،ج۱ : ۱۳۷)
(بر کنار مستنصریه ایستادهام در حالی که بر دانشسراهایش که از علم و دانش خالی گشته است، میگریم. در کنارش ایستادهام و بر روزگار گذشتهاش که مالامال از خوبی و بزرگی بود، میگریم.)