شفعه عنوان بابى مستقل در فقه است که همه مسائل و احکام مربوط به آن به تفصیل در
شرع مقدس، امرى ثابت و مشروع است( فقه الإمام جعفر الصادق، بی تا، ج۴، ص۱۲۱).
شفعه در اموال غیر منقول قسمت پذیر، همچون زمین، خانه، باغ و مزرعه ثابت است. ثبوت آن در اموال منقول، اختلافى است. عدم ثبوت به اکثر فقها، بلکه مشهور و قول به ثبوت به اکثر متقدمان و گروهى از متأخران نسبت داده شده است.
برخى قائلان قول نخست، در خصوص حیوان و برده شفعه را جارى دانستهاند.( فقه الإمام جعفر الصادق،بی تا، ج۴، ص۱۲۱).
ثبوت شفعه در اموال غیر منقول غیر قابل قسمت- که قسمت کردن آن موجب ضرر است- از قبیل حمام، راه و آسیاب، اختلافى است. قول به عدم ثبوت آن به اکثر متأخران، بلکه اکثر فقها، بلکه مشهور، بویژه متأخران نسبت داده شده است(مهذب الأحکام ج۱۸، ص۱۲۹).
شفعه در درخت و نیز در بنا به تبع زمین ثابت است؛ لیکن در صورتى که مستقل داد و ستد شوند، اختلاف مطرح در اموال منقول درباره آنها نیز مطرح است(جواهر الکلام، بی تا، ج۳۷،ص۲۴۷-۲۴۹).
مشهور علماء معتقدند با انجام اقاله حق شفعه ساقد نمی گردد بلکه اخذ به شفعه اقاله انجام شده را بر هم می زند این نظر را چنین توجیه می نمایند که حق شفعه به موازات عقد ایجاد می گردد و متبایعین نمی توانند با اقاله آن را اسقاط نمایند مضافا به این که اقاله عقد را از حین اعلام منسفخ می کند و اثر قهقرائی ندارد و از طرفی حق شفعه چون بر اقاله سبق دارد شفیع می تواند به موجب حق اسبق اقاله انجام شده را باطل نماید و اخذ به شفعه کشف از بطلان اقاله می نماید و لذا و نماء حاصله پس از اقاله مال مشتری است و نماء ثمن مال بایع است(منهاج الصالحین خوئی،بی تا ،جلد ۱ ص۳۶۷).
۱-۱۲-۱۷- نماء متصل موقوف
«لافرق فى عدم وجوب الزکاه فی العین الموقوفه بین ان یکون الوقف عاماً أو خاصاً ولاتجب فی نماء الوقف العام واما فی نماء الوقف الخاص فتجب على کل من بلغت حصّته حد النصاب» مرحوم سید در این مسئله متعرض حکم مال موقوفه و نما و در آمد آن می شود در مالى که وقف شده است نسبت به عین موقوفه قبلاً گفته شد که زکات ندارد چه وقف عام باشد و چه خاص مانند وقف بر بطون و اولاد یا بر یک شخص معین و در آنجا در ذیل شرط پنجم بطور مبسوط بحث شد که چرا مال موقوف زکات ندارد و گفته شد یا چون ملکیت نیست بنابر اینکه برخى از اوقاف عامه و یا همه آنها تملیک نیستند بلکه تحریر و امثال آن است و یا این که اگر هم تملیک باشد ملک عام و جهت است نه ملک مکلف و ملک خاص و یا چون که ملک طلق نیست و در تعلق زکات ملک طلق شرط است و یا ملک کامل و وقف چون تحبیس شده است ملک کامل نیست و ادله زکات از آن منصرف است و یا اگر هم طلقیت و تمامیت شرط نباشد از آنجا که موقوف علیهم حق هیچگونه تصرف و تغییر و اتلافى را در عین موقوفه ندارند و حق بطون دیگر در آن است پس شرط پنجم یعنى تمکن از تصرف را ندارد و زکات ندارد بنابراین یا از باب شرط چهارم اگر طلق بودن را در ملکیت شرط دانستیم و یا از باب شرط پنجم در عین موقوفه زکات نیست و فرقى میان و وقف عام و قف خاص در این جهت نیست.اما زکات در نماء عین موقوفه را ایشان تفصیل داده می فرماید(لافرق فى عدم وجوب الزکاه فى العین الموقوفه بین ان یکون الوقف عاماً أو خاصاً ولاتجب فى نماء الوقف العام و أما فی نماء الوقف الخاص فتجب على کل من بلغت حصته حد النصاب)بین نماء وقف عام و وقف خاص تفصیل قائل شده این تفصیل به لحاظ اصل نماء است و الا در نماء وقف عام هم بعد از اینکه به موقوف علیهم پرداخت شود ملک شخص شده و همانند سایر اموال است که اگر شرایط زکات حاصل شود زکات تعلق می گیرد پس تا وقتى که در آمد وقف عام مانند درآمد مزرعهاى که وقف بر زوّار یا فقراء است قبض نشده باشد ملک جهت و آن عنوان است و ملک خاص اشخاص موقوف علیهم نیست بنابراین موضوع زکات در اینجا نیست و مرحوم سید ناظر به فرض حصول نماء است قبل از تملیک به اشخاص ولهذا فرموده است«لاتجب فى نماء الوقف العام»اینجا برخى حاشیه زدهاند که«بعد القبض تجب الزکاه»که مجرد توضیح است . اما در وقف خاص که وقف بر بطون است مثلاً این منزل یا مزرعه را وقف کرده است بر اولاد خودش یا بر شخص معینى که نمائش براى او باشد در وقف خاص چون«موقوف علیهم»اشخاص هستند عین موقوفه زکات ندارد به بیاناتى که گذشت ولى نماء و در آمد آن از وقتى که حاصل می شود در ملک موقوف علیهم که اشخاص هستند حاصل می شود یعنى در آمد و اجاره آن منزل ملک اولاد است و به مجرد حصول آن نماء و آن درآمد آنها مالک می شوند و دیگر قبض و اقباض لازم نیست لذا اگر شرایط زکات را داشته باشد زکات به آن متعلق می شود یعنى از همان ابتدا متعلق زکات قرار می گیرند اگر جنس زکوى باشند پس تفصیل مرحوم سید در نماء وقف بین وقف عام و وقف خاص ناظر به اصل نماء است نه مالکیت در طول قبض والا در نماء وقف عام هم در طول قبض و اقباض موقوف علیهم مالک می شوند و مانند سایر اموال خاصه زکات دارد و این تفصیل صحیح است مگر این که در وقف خاص هم اینگونه وقف شود که مثلاً نمائش را در جهتى از جهات بر موقوف علیهم مصرف شود یعنى نماء هم مانند عین موقوف باشد مگر آنچه را از آن به آنها تملیک کنند و اینکه اصلاً تملیک هم نکنند بلکه بر آنها صرف کنند که در این صورت در چنین وقف خاصى هم قهراً به مجرد ظهور ربح و نماء موقوف علیهم مالک نمی شوند ولى معمولاً وقف خاص اینگونه نیست و در آمد و نماء مال آنهاست که در وقف بر اولاد مثلاً در زمان حصول آن نماء موجودند قهراً به مجرد ظهور مالک می شود پس در نماء وقف خاص زکات واجب است برکسى که سهم و حصه وى به اندازه حد نصاب باشد و سایر شرایط زکات را هم داشته باشد.( شاهرودی،۱۳۷۰،ص ۲۰۱)
۱-۱۲-۱۸- نماء از عین در بیع
بنابراین نماآت حاصل از بیع در فاصله ی عقد و تلف مال خریدار است. اگر این نماآت پیش از تسلیم تلف شود. آیا فروشنده در هر صورت ضامن است یا مسؤولیت او ویژه ی موردی است که در نگهداری از آنها تقصیری کرده باشد؟
مبنای انفساخ عقد در مورد تلف مبیع رابطه همبستگی است که اراده ی طرفین بین دوعوض ایجاد کرده. عدالت معاوضی نیز ایجاب می کند که انحلال یکی از دو تعهد باعث از بین رفتن تعهد متقابل آن شود. بنابراین حکم ماده ی ۳۸۷ ق.م ویزه یبیع وثمن یعنی دو عوض مبادله شده است ودر مورد منافع ایجاد شده از آن ها اجرا نمی شود. نماآت به طور مستقل موضوع مبادله قرار نگرفته تا انتقال ضمان معاوضی درباره ی آن ها قابل طرح باشد. نماء منفصل از مبیع به تابعیت از اصل آن در ملک خریدار به وجود می آید، ولی در دست بایع امانت است. پس، هرگاه بدون تعدی و تفریط تلف شود، از مال خریدار و به حساب او خواهد بود.بنابراین می توان نتیجه گرفت که طبق گفته های قبل منافع متصل همیشه همراه عین هستند ولی منافع منفصل نظر تمایل به همراه عین بودن دارند. (فصیحی زاده، مقاله ی تبعیت نماء از عین در مالکیت)
۱-۱۳- نماء و ثمره
هرگاه عین در برابر نماء بکار می رود ،مقصود جسم مادی خارجی ومنافع آن است . ولی این پیروی نباید سبب این پندار شود که نماء وجود خارجی مستقل دارد وهمیشه از توابع عین است . عین مال، جدای از منافع آن ،نیز قابل تصور است.
چنانکه اگر منافع ملکی به وسیله ی عقد اجازه یا صلح برای مدتی به دیگری واگذار شود، دومالک برای آن وجود دارد:
-
- مالک عین که در مدت اجاره یا صلح، به طور ناقص ومحدود می تواند از آن استفاده کند.
-
- مالک نماء که حق استعمال و انتفاع از عین به اواختصاص داده شده است عینی را که منافع آن به دیگری تعلق دارد در اصطلاح « مسلوب المنفعه» می نامند. .( امامی ، بی تا،ج۲،ص۴)
به عنوان مثال وقتی عینی اجاره داده می شود ویا شخصی بر آن مال حق انتفاع پیدا می کند مالک آن عین می تواند آن را منتقل کند ولی آن عین بدون نماءش منتقل شده است واین مال را مسلوب المنفعه می نامند. ودر اینجا دوباره به این اصل بر می گردیم که نماء از عین پیروی می کند؛ زیرا در مثال اجاره زمانی که اجاره پایان می پذیرد منافعی که اجاره داده شده بود به صاحب عین تعلق می گیرد ودوباره از عین تبعیت می کند. اصل همیشه این است که نماء از آن کسی باشد که عین از آن اوست مثلاً وقتی می گوییم عین مالی مورد انتقال قرار گرفت مقصود عین ومنافع می باشد ولی ممکن است بر خلاف اصل بر اثر قرارداد به شخص دیگری منتقل شود. (کاتوزیان- حقوق مدنی اموال ومالکیت- شماره۲۵)
واژه های ثمره ونماء ومحصول ونماء ،گاهی تمرادف با هم به کار می روند ، ولی در زبان عرف معانی گوناگون دارد؛ برای مثال واژه ی “محصول” به منافع حاصل از زمین و باغ اختصاص دارد. درحالی که “نماء” درمورد اموال منقول و غیرمنقول یکسان به کار می رود. همچنین “نماء” به فایده ای گفته می شود که به تدریج از مالی به دست می آید وایجاد آن بااز بین رفتن اصل مال ملازمه ندارد, مانند سکونت درخانه ونتاج حیوانات . به عنوان نمونه اگر مالک باغی درخت های آن را بکند و بفروشد، پول حاصل از این کار نماء باغ نیست؛ چنان که مستأجر نیز با آن که مالک منافع است این حق را ندارد. وشاید به همین خاطر است که قانونگذار در ماده۳۲ ق.م برای بیان تمام فوایدی که از مال به دست می آید، از کلمه ی “ثمرات” استفاده کرده است. نتیجه ی تمایز میان معنای “ثمره” و"نماء" در این است که هرگاه در اثر قرارداد یا به حکم قانون، مالک عین ونماء مال، واحد نباشد (مانند اجاره، مالک نماء تنها مجاز به استفاده از فوایدی است که با از بین رفتن عین مال ملازم نیست. (کاتوزیان، حقوق مدنی اموال ومالکیت،چاپ دهم، شماره۱۵۹)
فصل دوم:
نماء و منافع از نظر فقه اسلامی
۲- نماء و منافع از نظر فقه اسلامی
۲-۱- ضمان نماء در فقه امامیه
برخی از فقهای امامیه ، معتقدند که استیلاء بر مال غیر، موجب ضمان متصرف ، نسبت به عین مال و منافع آن در زمان تصرف می شود (نک : ابن حمزه ، ٢٣ ). فقهای امامیه ، مطابق احادیث و اخبار، از جمله صحیحه ی ابی ولاد، منافع را به هر حال ، مضمون می دانند . به نظر فقهای امامیه ، در مورد منافع مستوفات، بی تردید، شخص متصرف ، ضامن است ؛ خواه تصرف عدوانی باشد (غصب) و خواه غیرعدوانی ؛ مانند مورد مقبوض به عقد فاسد؛ ولی در
منافع غیرمستوفات، گروهی از فقها ، معتقد به ضمان نیستند (موسسه فقه شیعه بیروت،۱۴۱۰ ه ق) ولی بنابراین مشهور، فقهای امامیه ، استیلای بر منافع را به طور کلی مانند سلطه بر اعیان می دانند و اعتقاد دارند که غصب د ر این زمینه نیز تحقق می یابد و غاصب ، ضامن منافع مستوفات و غیرمستوفات است (نک : حلی ، ۳۷۸/۲ از نظر عرف ، دارای وجود اعتباری، ارزشمند و تابع مالکیت اعیان و در نتیجه قابل غصب است و سیره ی عقلا این حقیقت را به وضوح ثابت میکند (عمید زنجانی، ۱۳۸۲ ، ص ۱۳).
مستند اصلی فقهای مشهور امامیه نسبت به ضمان منافع، اعم از مستوفات و غیرمستوفات قاعده ی علی الیداست؛ زیرا اولاً : منافع ، عموماً مال محسوب می شود و « علی الید » غیرمستوفات، عموم قاعده ی موصولی در حدیث « ما » می شوند و بنابراین ، مستقلاً می توانند مشمول مفاد کلمه ماموصولی در حدیث علی الید باشند. ثانیاً: منافع به تبع عین، تحت سلطه و استیلای متصرف قرار می گیرند « علی الید » و بنابراین در عهده ی متصرفند و باید به صاحبش برگردانده شوند ؛ خواه استیفا شده یا نشده باشند (محقق داماد، بی تا، چاپ ۱۵).
شیخ انصاری ، نظریه ی مشهور را مورد انتقاد قرار داده و شمول قاعده ی علی الید را بر منافع، مخدوش می داند. ایشان نسبت به این که منافع از مصادیق مال است، تردید نداشته ؛ اما در مورد شمول مفهوم و مفاد واژه ی « اخذت » می گویند حصول منفعت در ید متصرف از طریق قبض عین موجب صدق اخذ نیست: به نظر ایشان ، آنچه « اخذ » شده، عین است و منافع غیرمستوفات، مأخوذ نشده است (انصاری،بی تا،جلد اول، ص١٠۴)
در پاسخ به ایراد مذکور ، گفته شده است که مراد از اخذ، همان سلطه و استیلاء است و این مفهوم نسبت به منافع ، از طریق سلطه بر عین، ممکن است و صدق عرفی سلطه بر منافع با تحقق سلطه بر عین محقق می شود و لذا چنانچه ضمان منافع را ، مستند به قاعده ی« ید » بدانیم. با اشکالی مواجه نخواهیم شد. به نظر ایشان، اگر با توجه به استدلال شیخ، شمول قاعده ی علی الید بر منافع و استقرار ضمان ید بر شخص متصرف قابل تردید باشد ، باز هم نظریهی ضمان منافع، بدون مستند نخواهد بود؛ زیرا تفویت منافع، مستند به عمل شخص متصرف است و بنابراین ، مستند به قاعده ی اتلاف و تسبیب ، قابل مطالبه خواهد بود و علاوه بر آن، قاعده ی احترام نیز می تواند مستند ضمان منافع درخصوص منافع مستوفات باشد (محقق داماد،بی تا، جلد ۲،ص۷۱).
با وجود این، نظر شیخ انصاری خالی از قوت نیست و ایرادات مطروحه بر نظر ایشان ، وارد به نظر نمی رسد، زیرا در غصب منافع، غاصب ، منافع غیرمستوفات را اخذ و غصب نمیکند؛ او عین مال را غصب می کند که با ضمان غاصب نسبت به عین، مسئولیت او نسبت به اتلاف منافع مستوفات نیز تحقق می یابد.
برخی از فقها، در عدم ضمان غاصب نسبت به منافع، استدلال می کنند که « ید » به معنی استیلا و سیطره است و این امر ، تنها نسبت به اشیایی که در عالم خارج موجود هستند ، محقق می گردد؛ در حالی که منفعت، امری است که وجود خارجی نداشته و تدریجاً و با انهدام جزء قبلی به وجود می آید و اگر هم قبول کنیم استیلاء برآن محقق می گردد، نسبت به منافعی است که ایجاد گردیده و به فعلیت رسیده است، و اطلاق ید بر منافعی که تحقق نیافته و در آینده ایجاد خواهد شد ، ناصحیح است ملاحظه می شود که این فقیه نیز، ید بر منافع به فعلیت رسیده را به طور ضمنی پذیرفته اند(انصاری ، بی تا ، ص ۱۲۸).
برخی از فقها ، منافع را قابل غصب می دانند؛ اینان در ردّ نظر قبلی استدلال میکنند:
ایشان (احمد نراقی ) ید را به معنی استیلایی که یک نوع رابطه و نسبت و اضافه بین مستولی و مستولی علیه می باشد، تلقی کرده و معتقدند که چون هر اضافه، نیاز به مضاف و مضاف الیه دارد که باید موجود باشد، در تصرف بر منافع، مستولی که متصرف و یک طرف اضافه است ، موجود می باشد؛ اما منفعت که یک امر معدوم و طرف دیگر اضافه است (مستولی علیه ) موجود نیست؛ بنابراین ید رخ نمی دهد و استیلاء ید در مورد منافع که امر معدوم و غیر موجودند ، تحقق نمی یابد. در حالی که، در جواب این مؤلف (مرحوم نراقی) باید گفت که اضافه ید را نباید اضافه ی مقولیه ، دانست . دراضافه ی مقولیه ، ناچار می بایست دو طرف موجود باشند ؛ همچون رابطه بین پدر و فرزند [امّا] اضافه ید را باید اضافه اعتباری و قراردادی دانست بنابراین ، این فقها به جریان قاعده ی ید نسبت به هر آنچه که تحت استیلاء شخص است ، رأی داده اند؛ خواه از اعیان باشد یا از منافع یا از حقوق یا غیر آنها برخی از فقها، منافع غیرمستوفات را دارای مالیت دانسته و دلیل آنرا تعیین عوض ، برای این منافع در عقد اجاره دانست ه و از این رو، غاصب را ضامن این منافع می دانند( نراقی، ۱۳۹۶ ه ق ، ج ۲).
از آنچه گفته شد ، برمی آید که در مورد ضمان غاصب نسبت به منافع مستوفات، کمتر تردیدی وجود دارد؛ زیرا این منافع، مالیت داشته و قابل اخذ میباشند؛ لیکن در مورد منافع غیر مستوفات، از آنجا که اخذ و سلطه بر این منافع توسط غاصب صورت نمیگیرد، همگام با شیخ انصاری ، باید قائل به عدم ضمان نسبت به این منافع بود . البته اگر بخواهیم قائل به ضمان غاصب نسبت به این منافع باشیم، استناد به قاعده ی علی الید وجاهت نخواهد داشت؛ لیکن شاید بر اساس قاعده ی اتلاف، بتوان غاصب را ضامن این منافع قلمداد کرد( همان منابع).
۲-۱-۱- مبانی ضمان منافع از نظر فقه امامیه
در قوانین موضوعه ایران ومنابع فقه امامیه ضمان منافع به اشکال زیر قابل بررسی است :
الف : منافع مستوفات
منظور از منافع مستوفات منافعی است که متصرف از آن بهره برداری کرده و در اثر استفاده تلف نموده است مانند اینکه شخصی ماشین متعلق به غیر را سوار شده واز منافع آن استفاده نماید.در منافع مستوفات اکثریت قریب به اتفاق فقه های امامیه قایل به ضمان هستند اعم از اینکه تصرف عدوانی باشد یا غیرعدوانی( لنگرودی ،۱۳۷۸، ج ۴، ص ۲۵۰۷)
ضمان منافع مستوفات را حداقل به دو دلیل باید پذیرفت :
-
- سیره ی قطعی عقلا که دلالت دارد اگر کسی مال دیگری از جمله منافع را از بین ببرد ضامن است .
-
- قاعده ی اتلاف که براساس آن چون منافع مصداق مال است و استیفای منفعت دیگری اتلاف مال دیگری است موجب ضمان خواهد بود. بنابراین هرکس منافع متعلق به غیر را غصب کند یا منفعتی را تلف کند یا سبب تلف آن شود ضامن تلقی می گردد ( مواد ۳۲۸ و۳۳۱ قانون مدنی ).
ب : منافع غیر مستوفات
منظور از منافع غیر مستوفات ، منافع ممکن الحصولی است که شخص امکان بهره برداری آنرا از مالک سلب کرده وخودش هم منتفع نشده است .فقه های امامیه در خصوص ضمان منافع غیر مستوفات توسط غاصب تردید ندارد ولی در خصوص ضمان منافع غیر مستوفات در فرض غیر غصب وغیر تصرف عدوانی نظرات مختلفی ابراز داشتند( لنگرودی ،۱۳۷۸، ج ۴، ص ۲۵۰۷).
از جمله قاعده ی علی الید، قاعده ی احترام به مال مسلم و… که در زیر به بررسی آنها پرداخته می شود.
فقهای امامیه ، برای اثبات ضمان منافع، به ادله مختلفی استناد کردهاند که به صورت
