جوهره مسئولیت کیفری ادراک میباشد که همانگونه که اشاره شد منظور از ادراک درجه ای از رشد عقلانی است که فرد را در برابر اعمال جنایی اش مسئول می سازد. به عبارت دیگر منظور از ادراک، مرحله ای از سیر عقلانی رشد فرد است که داشتن آن موجب می‌شود مؤاخذه کیفری فرد در برابر رفتار مجرمانه اش از نظر عقل و منطق ناپسند نباشد و عقلانی جامعه مجازات کننده را تقبیح نکنند و اشخاص دارای نقیصه عقلی فاقد آن هستند.
گفتار سوم: نظر منتخب در مورد ماهیت اعمال مجرمانه:
به نظر می‌رسد برای اهلیت جزایی وجود سه عامل نیاز می باشد، که عبارتند از ۱- فهمیدن خطاب قانونگذار تا فرد را مخاطب قانونگذار قرار دهد. ۲- داشتن قصد ارتکاب عنصر مادی از شوی مرتکب جرم ۳- داشتن ادراک و تمیز بالندگی عقلی در زمان ارتکاب جرم.

آنچه روشن و بدیهی است، این است که دو عامل اول از ارکان ^[۴۹] جرم می‌باشند و بنابراین در صورت عدم وجود هر یک از آن دو عامل، وقوع جرم منتفی خواهد شد ولی درصورت وجود آن دو، نوبت به عامل سوم یعنی داشتن ادراک و تمیز و بالندگی عقلی می رسد، که در صورت وجود آن مسئولیت کیفری بر مرتکب تحمیل شده و در صورت عدم آن، مسئولیت کیفری نیز منتفی خواهد شد. به منظور بررسی این سه عامل، در اشخاص دارای نقیصه عقلی، اشاره به آنها طی سه بند جداگانه لازم و ضروری به نظر می رسد.
بند اول: فهمیدن خطاب قانونگذار:
به نظر می رسد، کلیه افراد مخاطب قانونگذار هستند و فقط اشیاء حیوانات و نباتات مخاطب قانونگذار قرار نمی گیرند، به عبارت دیگر امر و نهی قانونگذار خطاب به کلیه افراد جامعه انسانی است؛ زیرا انسان به حکم انسان بودنش بسیاری از امور را درک نمی کند، منتهی یک فرد بیشتر توانایی درک دارد و یک شخص کمتر می تواند به موضوعی پی ببرد. کمتر بودن یا بیشتر بودن درانسان تفاوتی در واقعیت امر ایجاد نمی کند؛ اگر اینطور باشد، باید واکنش جزایی (منظور مجازات) نسبت به یک نابغه با فرد عادی متفاوت باشد، در حالی که این گونه نیست، امروزه اطفال و مجانین و اشخاص دارای نقیصه عقلی هم مخاطب قانونگذار می باشد زیرا توانایی درک منظور قانونگذار را دارند و با توجه به اینکه اکثر جرایم در جامعه ما جزء جرایم فطری می‌باشند^[۵۰]، اشخاص دارای نقیصه عقلی قباحت عمل مجرمانه را درک می کنند به طوری که اگر از یک شخص دارای نقیصه پرسیده شود که آیا قتل یا سرقت بد است؟ به این سؤال پاسخ مثبت خواهد داد.
بند دوم : داشتن قصد ارتکاب عنصر مادی از سوی مرتکب:
اگر قصد را به «اراده ارتکاب شخص به انجام عمل مجرمانه»تعریف نماییم، این امر نتیجه گیری می‌شود که اشخاص دارای نقیصه عقلی نیز «قاصد» می باشندزیرا اشخاص دارای نقیصه عقلی نیز در صورت ارتکاب عمل مجرمانه انجام آن را خواستارند. ذکر ماده ۲۲۱، تبصره یک ماده ۲۹۵ و ماده ۳۰۶ در قانون مجازا دت اسلامی مصوب ۱۳۷۰، که در آن جنایت های عمدی دیوانه و نابالغ را در حکم خطای محض دانسته است نباید این توهم را ایجاد کند که این اشخاص فاقد قصد می باشند، بلکه بالعکس از روح این مواد از قانون مجازات اسلامی وجود قصد ارتکاب در ارتکاب جرم از سوی این اشخاص استنباط می شود زیرا قانونگذار بیان داشته جنایت های عمدی و همانطور که می دانید جنایت های عمدی جنایت هایی هستند که در آن قصد از فعل مجرمانه و همچنین قصد نتیجه در آن ها وجود دارد؛ در پایان هم اشاره شده که در «حکم خطای محض هستند» و نه اینکه ماهیتاً خطای محض باشند و به طور کلی قانون گذار به منظور ارفاق به این اشخاص، جنایت هایی را به صورت عمدی مرتکب می شود، خطای محض فرض کرده است به عبارت دیگر این مواد از قانون مجازات اسلامی «فرض قانونی» هستند و ارتباطی به ماهیت (خطایی بودن) ندارد.
تا اینجا به دلیل صدق این دوبند، در مورد اشخاص دارای نقیصه عقلی، این امر محرز و مسلم شد که ارتکاب اعمال مجرمانه از ناحیه اشخاص دارای نقیصه عقلی جرم می باشد. با توجه به اینکه عدم وجود عامل سوم (داشتن ادراک تمیز و بالندگی عقلی) در اشخاص دارای نقیصه عقلی اثبات شد از ذکر آن خودداری می شود.پس نتیجه ای که از این گفتار گرفته می‌شود این است که ارتکاب عمل مجرمانه از سوی اشخاص دارای نقیصه عقلی جرم می باشد ولی مسئولیت کیفری منتفی است.
گفتار چهارم: ثمره عملی بحث ماهیت حقوقی اعمال مجرمانه:
همان طور که مشاهده شد، در گفتار پیشین به ماهیت حقوقی اعمال مجرمانه ی اشخاص دارای نقیصه عقلی اشاره شد و نظرات موافق و مخالف در آن مباحث مورد بررسی قرار گرفت: آنچه در گفتار چهارم به آن اشاره می‌شود این است، که این اختلافات ومجادلات میان حقوقدانان چه فواید و آثار عملی دارد. این گفتار به چهار مورد از فواید عملی این بحث در چهار بند جداگانه اشاره می‌شود.
بند اول: تاثیر در نوع قرار مقدماتی کیفری:
یکی از آثار عملی جرم بودن یا جرم نبودن اعمال مجرمانه اشخاص دارای نقیصه عقلی، صدور قرار مقدماتی کیفری متفاوت می باشد، لذا در صورتی که عمل شخص نقیصه عقلی جرم باشد، به دلیل ارتباط بحث نقیصه عقلی با جنون منطقی ترین قرار، قرار موقوفی تعقیب می باشد ماده ۹۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امورکیفری در این مورد مقرر می دارد «هرگاه قاضی تحقیق در جریان تحقیقات متوجه شود متهم هنگام ارتکاب جرم مجنون بوده است، تحقیقات لازم را از کسان و نزدیکان او سایر مطلعین به عمل آورده و نظریه پزشک متخصص را در این مورد تحصیل، مراتب را در صورت مجلس قید کرده و پرونده را به دادگاه ارسال می دارد. دادگاه پس از بررسی پرونده هرگاه تحقیقات قاضی تحقیق و اهل خبره را کافی دید و از صحت آن مطمئن شد قرار موقوفی تعقیب صادر و…» بنابراین همانطور که مشاهده می‌شود در صورتی که عمل شخص دارای نقیصه عقلی جرم باشد، قضات دادسرا باید قرار موقوفی تعقیب صادر کنند. اما در صورتی که عمل از این اشخاص جرم نباشند، طبق بند ک ماده ۳قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری دادسرا باید قرار منع تعقیب متهم را صادر نمایند.^[۵۱]
بند دوم: تاثیر در واکنش یا عدم واکنش اقدامات تامینی:
دومین فایده عملی بحث این است که در صورت پذیرش نظر جرم بودن اعمال مجرمانه اشخاص دارای نقیصه عقلی، امکان واکنش جزایی علیه آن ها به صورت اقدامات تأمینی وجود دارد. ماده ۱ قانون اقدامات تربیتی مصوب ۱۳۳۹ مقرر می دارد: «اقدامات تأمینی عبارتند از تدابیری که دادگاه برای جلوگیری از تکرار جرم (صحنه یا جنایت) در باره ی مجرمین خطرناک اتخاذ می کند. مجرمین خطرناک کسانی هستند که سوابق و خصوصیات روحی و اخلاقی آنان و کیفیت ارتکاب وجرم ارتکابی آنان در مظان ارتکاب جرم در آینده قرار می دهد اعم از اینکه قانوناً مسئول باشند یا غیر مسئول صدور حکم اقدامات تأمینی از طرف دادگاه وقتی جایز است که کسی مرتکب جرم شود» با توجه به قسمت آخر ماده « صدور حکم اقدامات تأمینی از طرف دادگاه وقتی جایز است که کسی مرتکب جرم شود» در صورت که اعمال مجرمانه اشخاص دارای نقیصه ی عقلی جرم نباشند طبق مفهوم مخالف ماده صدور حکم اقدامات تأمینی جایز نیست. لازم به ذکر است این ماده خود دلیلی بر جرم بودن اعمال مجرمانه اشخاص فاقد مسئولیت می باشند. زیرا صدورحکم به اقدامات تأمینی برای اشخاص غیر مسئول را پذیرفته است.
بند سوم: تاثیر در میزان مسئولیت معاون یا معاونین جرم:
در صورتی که شخص دارای نقیصه­ی عقلی با معاونت اشخاص ثالث مطابق با ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی^[۵۲] مرتکب جرم شود، اگر عمل شخص دارای نقیصه عقلی جرم باشد، طبق نظر مجرمیت استعاره ای معاون که اصولاً در حقوق ایران پذیرفته شده است، معاون به مجازات معاونت در جرم محکوم می‌شود زیرا طبق نظریه جرم بودن اعمال مجرمانه اشخاص دارای نقیصه عقلی، این اشخاص نیز دارای شعور نسبی می‌باشند بنابراین امکان اعمال نظریه سبب اقوی از مباشر، که طبق آن معاون را به مجازات مباشر محکوم کنیم، وجود ندارد و مجازات مباشر اصلی نیز در اینجا امکان پذیر نیست. ماده ۴۴ قانون مجازات اسلامی با پذیرش این نظریه مقرر می دارد «در صورتی که فاعل جرم به جهتی از جهات قانونی قابل مجازات نباشد و یا تعقیب و یا اجرای حکم مجازات و به جهتی از جهات قانونی موقوف می گردد، تاثیری در حق معاون جرم نخواهد داشت» به نظر می رسد طبق این ماده با توجه به عدم قابلیت مجازات شخص دارای نقیصه عقلی، معاون جرم به مجازات معاونت محکوم می‌شود. ولی در فرض دوم(یعنی در صورتی که عمل مجرمانه اشخاص نقیصه عقلی جرم نباشند)، در صورتی که جرم با معاونت شخص ثالث ارتکاب یابد، طبق قاعده سبب اقوی از مباشر، معاون به عنوان سبب به مجازات مباشر محکوم می‌شود، در غیر این صورت متعدیان به نظم وامنیت اجتماع جرایم را به وسیله اشخاص غیر مسئول مرتکب شده وبا دلیل تراشی های متعدد از مجازات فرار می کنند و به همین دلیل نظریه استعاره ای بودن عمل معاون در اینجا فاقد و جاهت و مشروعیت قانونی است. علاوه بر این دلیل طبق نظریه «جرم نبودن اعمال مجرمانه اشخاص دارای نقیصه ی عقلی» این اشخاص به دلیل عدم درک مفاهیم قانونگذار مخاطب قانونگذار نمی باشند و نیز فاقد قصد مجرمانه، در هنگام ارتکاب عنصر مادی جرم هستند به همین دلیل در حکم وسیله بوده، بنابراین فرد معاون صورت پذیرش این نظریه باید به مجازات مباشر محکوم شود.
بند چهارم: تأثیر در تعدد جرم:
مقنن جمهوری اسلامی ایران در مواد ۴۶ و ۴۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ به بحث از تعدد پرداخته است. در ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامی راچع به تعدد معنوی آمده است،«در جرائم قابل تعزیر، هرگاه فعل واحد دارای عناوین متعدده جرم باشد، مجازات جرمی داده می شود که مجازات آن اشد است». از این متن با توجه به اینکه مرتکب جرم، عمل واحدی انجام داده، چنین مستفاد می شود که بدون تردید، تعدد معنوی حالتی است که هنوز در مورد شخص، حکم محکومیت قطعی کیفری صادر نشده است. در ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی راجع به تعدد مادی آمده است:«در مورد تعدد جرم هرگاه جرائم ارتکابی مختلف باشد. باید برای هر یک از جرائم، مجازات جداگانه تعیین شود و اگر مختلف نباشد فقط یک مجازات تعیین می گردد و در این قسمت، تعدد جرم می تواند از علل مشدده کیفر باشد و اگر مجموع جرائم ارتکابی در قانون عنوان خاصی داشته باشد، مرتکب به مجازات مقرر محکوم می گردد».
عبارت بکار رفته در متن این ماده نیز نشان دهنده، این است هنوز در مورد مرتکب جرم، حکم محکومیت قطعی صادر نشده است. این امر با توجه به اعتبار امر مختوم در آیین دادرسی کیفری که از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی محسوب می شود کاملاً منطقی و بدیهی است. بنابراین، بدون تردید، حالت تعدد جرم در همه ی اشکال آن، حالت فردی است که مرتکب جرایم متعدد، که اگر مختلف باشند «برای هر کدام مجازات جداگانه تعیین» می کند و اگر مشابه باشند «فقط یک مجازات تعیین» می کند. اداره حقوقی قوه قضائیه هم در نظر های متعدد خود از جمله در نظریه شماره ۳۲۲۹/۷ مورخ ۲۵/۵/۱۳۷۵ بر این مطلب صحه گذارده است. این نظریه به شرح زیر می باشد «در ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی شامل موردی که بعد از محاکمه شخص مرتکب جرم جدیدی شود نمی شود»^[۵۳] با توجه به اظهارات فوق به منظور صدق عنوان ارتکابی «تعدد جرم» در مورد اشخاص لازم است وی مرتکب جرم شده باشد لذا در صورتی که عمل شخص دارای نقیصه عقلی جرم نباشد، صدق عنوان «مرتکب جرایم متعدد» در مورد وی محال و غیر ممکن می باشد. اما در صورتی که عمل شخص مذکور جرم باشد، عنوان مذکور در مورد وی صادق و ممکن است.
مبحث دوم: مسئولیت کیفری:
در این مبحث به طور خلاصه در ابتدا به تاریخچه مسئولیت کیفری پرداخته شده و سپس تعریف و در پایان به شرایط مسئولیت کیفری پرداخته شده و به دلیل خروج موضوعی بعضی از مباحث آن از موضوع پایان نامه از ذکر جزئیات آن ها خودداری شده است.
گفتار اول: تاریخچه و تعریف
در ابتدا لازم است به تاریخچه ای در مورد مسئولیت کیفری پرداخته شود.تا وضعیت مسئولیت کیفری اشخاص دارای نقیصه عقلی اشخاص دارای نقیصه عقلی در ادوار مختلف تاریخ بررسی شود
بند اول: تاریخچه
این بند به منظور سهولت بحث به دو قسمت جداگانه تقسیم می شود
۱-تاریخچه تا تا قبل از قرن هیجدهم: در این دوره مسئولیت کیفری دو ویژگی عمده داشته است.
۱-۱- جمعی بودن مسئولیت: مهمترین ویژگی دوره مزبور جمعی بودن آن است^[۵۴] هرگاه یکی از اعضای قبیله جرمی مرتکب می شد و به حقوق فردی از قبیله دیگر تجاوز می کرد، تمام اعضای قبیله متجاوز مسئول شناخته شده و در معرض انتقام جویی قرار می گرفتند و بدین ترتیب جنگ‌های بی‌رحمانه و نزاع های دسته جمعی بی پایان در این قبایل بروز می کرد و گسترده می‌شد، از آنجاکه هیچ گاه فرد شخصیت متفاوتی از خانواده یا قوم و قبیله ی خویش نداشت و جزئی از کل محسوب می گردید، مسئولیت جمعی اصلی پذیرفته شده بود.
۱-۲- موضوعی بودن (objectivg) مسئولیت کیفری: دومین خصیصه مهم مسئولیت کیفری این دوره، موضوعی بودن یا عینی بودن آن است. بدین توضیح که در این دوران، توجهی به وضعیت ذهنی و روحی و شخصی مجرم نمی‌شد. تفاوتی نبود که او با سوء‌نیت و عمداً یا خطا و بدون سوءنیت جرم مرتکب شده است؛ مرتکب جرم بدون هیچ ملاحظه ای در معرض مسئولیت قرار می‌گرفت. هیچ عنصر روانی برای جرم قائل نمی‌شدند و مسئولیت کاملاً جنبه مادی داشت
۲- از قرن هیجدهم تا کنون:
در این دوران که توسط مورخان تحت عنوان دوره معاصر مورد توجه قرار گرفته^[۵۵]، تغییراتی بنیادین در مسئولیت کیفری صورت گرفته است. از معروفترین اثر حقوقی که در پیدایش نهضت اصلاح طلبی در حقوق کیفری موثر واقع شد، می توان از کتاب «جرایم و مجازات» اثر «بکاریا» دانشمند ایتالیایی نام برد که در سال ۱۷۶۶ میلادی انتشار یافت و در فرانسه مورد توجه انقلابیون قرار گرفت. البته در اینجا نباید نقش صاحبنظران و اندیشمندانی که بعد از قرن هیجدهم با کوشش های فراوان، مکاتب عمده ی حقوق جزا و پایه گذاری کردند نادیده گرفت. هر کدام از مکاتب از جهتی و ابعادی غافل ماندند. اما با پیدایش مکاتب جدید، خصوصاً مکتب دفاع نوین از افراط و تفریط های سابق پرهیز شد. و امروز شاهد هستیم که احکام نورانی اسلام درباره ی مسایل مختلف حقوق جزا و اصول مسئولیت کیفری از قرن هیجدهم به بعد در اروپای متمدن امروز جای پایی باز کرده و با پذیرش همگانی چون اصل شخصی بودن مسئولیت کیفری مجرم وضعیت روحی او و میزان مسئولیت اخلاقی وی، معافیت اطفال و دیوانگان از مجازات و خارج گشتن مسئولیت کیفری از صورت یک مسئولیت مادی و عینی،گام هایی به طرف عادلانه انسانی ساختن مسئولیت کیفری برداشته شده است^[۵۶].
بند دوم :تعریف
تا کنون هیچ تعریفی از مسئولیت کیفری از سوی حقوق دانان مطرح نشده است.یکی از حقوقدانان درباره مسئولیت اظهار داشته :«عصاره مسئولیت خواستن و دانستن است پس عواملی که در مسئولیت موثر می باشد کیفیاتی است که خواستن و دانستن از آن متأثر می‌گردد». همانطور که این توضیح مشاهده می شود، شرایط مسئولیت کیفری در آن مستتر است و تعریفی از مسئولیت ارائه نداده است. خوشبختانه امروزه برعکس قدیم که مسئولیت کیفری عینی (objective) بود و عمل مادی متهم با مجازات مواجه می شد، مسئولیت کیفری شخصی(subjective ( شده و سوءنیت و میزان قوه عاقله ی شخص در واکنش جزایی موثر می باشد.به نظر می رسد توجه به معیار شخصی subjective)) در مسئولیت کیفری باعث می شود که بتوان تعریف جامع و مانعی از«مسئولیت کیفری» ارائه داد. همانطور که در ادامه بحث اشاره خواهد شد، شخص برای تحمل مجازات باید در حین ارتکاب جرم دارای شرایطی باشد،که به وضعیت و حالات روحی و روانی وی مربوط می شود. به عبارت دیگر همانطور که ذکر شد به شخص و ذهنیت او مربوط می شود. توجه حقوق جزای مدرن به این حالت هاست که باعث تمایز آن از حقوق جزای کلاسیک می شود. لذا به نظر می رسد برای تعریف مسئولیت کیفری باید به این حالات توجه داشت با توجه به توضیحات فوق به نظر می‌رسد بهترین تعریفی که بتوان از مسئولیت کیفری ارائه داد این است که «مسئولیت کیفری عبارت است از قابلیت انتساب جرم ارتکابی به متهم به دلیل توانایی ذهنی، قابلیت ادراک نرمال و ارتکاب عمل از روی قصد و اختیار» با تکیه بر این تعریف در ادامه به بررسی این موضوع پرداخته می شود که آیا نقیصه های عقلی شرایط موجود در این تعریف را دارند یا خیر؟اینک که مفهوم مسئولیت کیفری روشن شد در گفتار بعد به شرایط مسئولیت کیفری ،بالاخص شرط «عقل»که ارتباط زیادی با موضوع پایان نامه دارد پرداخته می شود.
گفتار دوم شرایط
در این گفتار به طور مختصر به بررسی این موضوع پرداخته می شود، که چه شرایط و اوضاع و احوالی لازم است تا جرم ارتکابی قابل انتساب به مرتکب باشد. شرط عبارت است از امری که از وجود ان قطعاً وجود معلول (در ایجاد مسئولیت) لازم نمی آید ولی از عدم ان قطعاً عدم معلول (مسئولیت) لازم می آید. کلمه شرط هر وقت در اینجا به صورت مفرد استعمال شود همان «علت ناقصه^[۵۷]» در اصطلاح فلسفه می باشد. اصطلاح «شرایط» جمع مکسر شرط می باشد این اصطلاح به معنای کلیه ی شروطی است که باید جمع بوده تا معلول قطعاً ایجاد شود به عبارت دیگر منظور ما از شرایط عبارت است از امری که از وجود آن قطعاً وجود معلول لازم می آید و از عدم آن قطعاً معلول ایجاد شد. در این گفتار منظور از شرایط همان «علت تامه^[۵۸]» در اصطلاح فلسفه است.وقتی از «بلوغ» ،«عقل» و «اختیار» و «علم» استفاده می شود منظور این است که برای مسئولیت شخص وجود این چهار شرط در حد نرمال و طبیعی خود لازم است و در صورت نداشتن حتی یکی از این شروط مسئولیت کیفری منتفی است. در ذیل این گفتار ابتدا به طور مختصر به بلوغ و اختیار و علم در سه بند جداگانه اشاره نموده تا مفهوم مسئولیت روشن شود؛ ولی در بند چهارم شرط «عقل» را به دلیل ارتباط با موضوع پایان نامه به طور مفصل مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.
بند اول: بلوغ
بلوغ از ریشه «بلغ» در عربی گرفته شده است، بلغ در عربی به معنای «رسید» می باشد در اصطلاح بلوغ اصولاً رسیدن انسان به سنی است که قدرت بر زاد و ولد داشته باشد. در حقوق تعاریف مختلفی از «بلوغ» شده است. همچنین نشانه های مختلفی از سوی فقها برای آن نام برده شده که از ذکر آنها خودداری می شود و فقط به ذکر کلیتی در مورد صغار اکتفا می شود. از نظر فقه اسلامی و قوانین موضوعه دولت جمهوری اسلامی ایران، کودک به کسی گفته می شود که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد و آن سن ۹ سال قمری در دختر و ۱۵ سال قمری در پسر است. کودک از نظر حقوق بر دو نوع است
۱- کودک غیر ممیز و آن معمولاً تا سن ۷ سالگی است؛ زیرا تا این سن کودک تشخیص صلاح و فساد و خیر و شر را نمی دهد. و خوب و بد را از هم نمی شناسد.
۲- کودک ممیز و آن کسی است که به طور اجمال از دادو ستدها و خرید و فروش ها و معاملات سر در بیاورد؛ به نحوی که بتواند، فروختن مستلزم آن است که کلاً از ملک فروشنده خارج و به ملک خریدار منتقل شود. وقتی کودک به سن ۷ سالگی رسید در آستانه تشخیص و تمیز پاگذارده و هر چه بزرگ تر می شود رشد و درک او از حقایق و وقایع اطرافش بیشتر می شود.
مطابق ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبری از مسئولیت کیفری هستند» بنابراین هرگاه کودک اعم از ممیز یا غیر ممیز مرتکب جرم می شود از مسئولیت کیفری مبری بوده و نمی توان او را به مجازات عمل ارتکابی محکوم نمود. در صورتی که کودک خطاکار غیر ممیز باشد به علت فقدان قوه شعور و تشخیص نیک از بد، هیچ نوع تصمیمی در مورد او گرفته نمی شود. فقط دادگاه او را تحویل سرپرست داده و تاکید بر لزوم تربیت او می نماید. در صورتی که کودک فاقد سرپرست بوده یا سرپرست او صلاحیت نداشته باشد، مثلاً پدری به اتفاق فرزندش مبادرت به سرقت از منزلی کند و هر دو دستگیر شوند، در این مورد تحویل اطفال به سرپرست قانونی عملی بی معنی است و باید در صورتی که مصلحت کودک اقتضا نماید، او را برای مدتی که دادگاه معین می کند به کانون اصلاح و تربیت اعزام شود تا در آن جا ارشاد گردد. و هرگاه کودک خطا کار ممیز باشد یعنی به سنی رسیده باشد که نوعا و به طور متعارف بتواند تشخیص خیر از شر دهد، دادگاه علاوه برآن که سرپرست قانونی کودک را ملزم به تربیت او می نماید، حق دارد او را تعزیر کند^[۵۹].
بند دوم: اختیار
برای اینکه عمل مجرمانه قابل انتساب به مرتکب آن باشد باید عمل با اختیار و آزادانه از فاعل آن سرزده باشد. لذا عمل کسی که از روی اختیار نباشد؛ غیر قابل مؤاخذه و بازخواست می باشد. ماده ۵۴ قانون مجازات اسلامی در این رابطه اشعار می دارد«در جرایم موضوع مجازات های تعزیری یا بازدارنده هرگاه کسی بر اثر اجبار یا اکراه که عادتاً قابل تحمل نباشد مرتکب جرمی گردد مجازات نخواهد شد. در این مورد اجبار کننده به مجازات فاعل جرم با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و مراتب تأدیب از وعظ و توبیخ و تهدید و درجات تعزیر محکوم می گردد» سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که اگر کسی جرایم موضوع حدود و قصاص را از روی اجبار مرتکب شود، قابل مجازات است یا خیر؟ جواب این است که هر چند موضوع این ماده جرایم تعزیری و بازدارنده هستند ولی این ماده دلیلی بر مسئولیت مرتکبین جرایم حدود و قصاص در صورتی که عمل از روی اجبار باشد ندارد و به لسان فقها در این جا اثبات شی نفی ماعداه نمی کند. در کتب فقهی نیز در بحث مسئولیت که در هر بخش بطور جداگانه آمده است «اختیار» از شرایط مسئولیت کیفری می باشد و در مورد ۶۴ (زنا)، ۱۱۶(لواط)، ۱۳۰(مساحقه)، ۱۴۶(قذف)، ۱۶۶(شرب حمر)، ۱۹۸(سرقت) قانون مجازات اسلامی به این موضوع اشاره شده است. البته در بحث قتل قانونگذار اکراه را در ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی مجوز قتل نمی داند، ولی قطعاً اجبار در قتل از مرتکب سلب مسئولیت می نماید زیرا در این جا رابطه سببیت بین فعل اجبار شونده و قتل وجود ندارد و عمل قتل به اجبار کننده مستند می شود.
برای اینکه شخص مختار باشد لازم است در حالت های زیر که انواع اجبار هستند نباشد.
۱- اجبار مادی: اجبار زمانی مادی است که یک علت و عامل مادی باعث سلب اراده مرتکب جرم به طور کامل می شود و بر دو نوع است:
۱-۱- اجبار مادی خارجی: در این جا یک عامل مادی از خارج وجود انسان باعث سلب قدرت اراده می شود مثلاً شخصی دست دیگری را به زور گرفته و او را مجبور به جعل سند می کند^[۶۰].
۱-۲- اجبار مادی داخلی: در این مورد یک عامل مادی در داخل جسم انسان باعث سلب قدرت اراده می شود مثلاً شخصی در حال خواب مرتکب سرقت می شود.
۲- اجبار معنوی: اجبار معنوی به عواملی گفته می شود که در اراده مرتکب جرم مؤثر افتاده آن را مختل سازد به ترتیبی که نتوان جزائا جرم ارتکابی را به او منتسب دانست، اجبار معنوی هم ممکن است ریشه خارجی و داخلی داشته باشد.
۲-۱- اجبار معنوی خارجی: مصداق بارز اجبار معنوی تهدیدی است که باعث اختلال تام قوه اراده می شود. برای نمونه شخصی دیگری را تهدید می کند که اگر در دادگاه به نفع او شهادت دروغ ندهد کشته خواهد شد.^[۶۱]
۲-۲- اجبار معنوی داخلی این اجبار را معمولاً به عنوان عامل رافع مسئولیت کیفری در نظر نمی گیرند. مثالی که برای این نوع اجبار توسط حقوقدانان زده می شود ارتکاب جرم تحت تاثیر کینه، حسادت، عشق و … است. این نوع اجبار تنها می تواند طبق بند ۳ ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی از کیفیات مخففه مجازات باشد. زیرا انگیزه به عنصر روانی جرم مربوط نمی باشد.
بند سوم: علم: علم در لغت به معنای آگاهی، دانستن و شعور آمده است. بنابراین مرتکب جرم زمانی مسئول است که عمل ارتکابی را با علم انجام می دهد لذا زمانی که جهل و اشتباه مرتکب ثابت شود، از مسئولیت کیفری مبری است. در یک تقسیم بندی که از اشتباه می شود به حکمی و موضوعی تقسیم می شود. ۱- اشتباه حکمی: از آنجایی که اشتباه حکمی اصولا رافع مسئولیت کیفری نیست و قاعده «جهل به حکم رفع تکلیف نمی کند» اصولاً از قدیم الایام مورد قبول حقوقدانان بوده است، از ذکر آن خودداری می شود و به طور مختصر به اشتباه موضوعی اشاره می شود.
اشتباه موضوعی: اشتباه در لغت به معنای چیزی را به جای چیز دیگر گرفتن و مانند شدن آمده است. در عرف گفته می شود که فلان شخص در این مسأله مرتکب اشتباه شده است. یعنی شخص به اعتقاد خود، کاری را که مطابق با حقیقت نبوده امر صحیح و درستی دانسته و آن را به انجام رسانیده است. با ذکر این مقدمات به تعریف اشتباه موضوعی پرداخته می شود. اشتباه موضوعی، عبارت از تصور خلاف واقعی است که برای شخص نسبت به تشخیص ماهیت فعل مجرمانه و یا عناصر متشکله جرم یا نتایج حاصل از آن ایجاد می شود و باعث تغییر ماهیت جرم یا نتایج حاصل از آن ایجاد می شود و باعث تغییر ماهیت جرم با عنصر متشکله جرم یا نتایج حاصل از آن ایجاد می شود و باعث تغیر ماهیت جرم و زوال نسبی مسئولیت جزایی یا تخفیف مجازات می گردد. بنابه تعریف قلمرو اشتباه موضوعی محدود به جرایم عمدی است، زیرا علی القاعده در وقوع جرایم عمدی، وجود اراده ارتکاب و قصد مجرمانه و حصول نتیجه از ناحیه فاعل جرم ضروری است^[۶۲]. این اشتباه طبق تعریف به سه نوع تقسیم می شود.