اساساً جعل ولایت، جهت حفظ منافع و مصالح مولی علیه است، چون او قدرت و توان و صلاحیت انجام امور مربوط به خود را نداردو مصلحت عام است، یعنی هم مربوط به امور مالی و هم مربوط به امور غیر مالی است. کاربرد مصلحت در امور مالی بدین گونه است که اولاً: مال از تلف شدن حفظ شود و ثانیاً: در جهت سودآوری به کار برده شود.
در این مورد علامه حلی می‌فرماید: بر ولی طفل واجب است که مال طفل را حفظ نماید، زیرا خداوند تعالی او را قیم بر طفل و ناظر در مصالح و تحصیل منافع و دفع مفاسد او قرار داده است، پس بر او واجب است که مصلحت طفل را در حفظ مال او و مصون نگهداشتن آن از اسباب تلف، مراعات نماید و بر او واجب است که در صورت امکان مال طفل را در جهت سودآوری به کار اندازد تا اصل مال در راه نفقه و سایر هزینه‌ها خرج نگردد.^[۱۵۶]
با توجه به اینکه هدف و غایت ازدواج، ضامن بقای نسل انسانی است ، پس این امر به عنوان تأمین کننده آرامش و سلامت و امنیت جامعه کاربرد اساسی دارد و مانع انحراف‌هاو کجروی‌های فردی و اجتماعی وتضمین کننده بهداشت جسمی و روانی فرد و محیط پیرامون او می‌شود. از نظر قرآن کریم یکی از اهداف ازدواج، ایجاد سکینه و آرامش روحی است. خداوند در سوره اعراف چنین می‌فرماید:
«هوالذی خلقکم من نفس واحده و جمعا منها زوجها لیکن الیها».^[۱۵۷]
یعنی اوست خدایی که همه شما را از یک تن آفرید و از او نیز جفتش را مقرر داشت تا با او انس بگیرد.
و در آیه دیگری می‌فرماید:
«و من آیاته ان خلق لکم من انفسکم ازواجا لسکنوا الیها و جعل بینکم موده و رحمه ان فی ذالک لآیات لقوم یتفکرون».^[۱۵۸]
معنی این آیه ی الهی این گونه بیان شده: یکی از نشانه‌های خداوند این است که، برای شما از جنس خودتان جفتی بیافرید تا در کنار او آرامش یافته و با هم انس گیرید و میان شما رأفت و مهربانی برقرار نمود به درستی که در این آیات برای گروهی که تفکر می‌کنندنشانه‌هایی ست.

و روایات شده از امام صادق( ع)که فرمود: «و خلق للرجال النساء لیأنسوا و یسکنوا الهن و یکن موضع شهواتهم و امهات اولادهم».^[۱۵۹]
و در رساله حقوق امام سجاد (ع) آمده است: «و اما حق الزوجه فان تعلم ان الله عزوجل جعلها لک سکنا و انسا فتعلم ان ذلک نعمه من الله علیک فتکرمها و ترفق بها».^[۱۶۰]یعنی: واماحق همسرت این است که بدانی خداوند او را مایه‌ی آرامش و انس تو قرار داده است پس بدان پروردگار متعال به مناسبت آن برتومنت نهاده است، باید او را گرامی داشته نسبت به وی مدارا کنی۰
در آیات شریفه و احادیث وارده یکی از مهمترین اهداف ازدواج رسیدن به سکونت و آرامش است، اگرچه در امر ازدواج سند مالی مانند مهریه و نفقه و.. وجود دارد، ولی بر خلاف تصرفات مالی هدف اصلی در نکاح، سود و منفعت مالی نیست بلکه علاوه بر بقاء نسل، آنچه فایده و غایت نهایی ازدواج به شمار می‌آید ایجاد الفت و انس وارضاء غرایز جنسی از راه صحیح و پر نمودن خلأهای روحی و عاطفی است و مصلحت در ازدواج هم رسیدن به امری است که این اهداف را تأمین کند. بنابراین مصلحت در امر تزویج، یعنی ازدواجی است که انسان را به اهداف فوق برساند. لذا در تزویج ولایی ، ولی نمی‌تواند تمام توجه خود را به امور مالی معطوف داشته تنها کثرت مهر و توانایی مالی زوج را در نظر بگیرد. دلیل این مطالب مشروط بودن تزویج ولایی به کفایت (کفویت) است.
نتیجه گیری: حال که رعایت مصلحت لازم است، باید به این موضوع توجه نمود که در حقیقت تفسیرها از مصلحت متفاوت است.وهر کس آن را از منظر وتعقل خود مورد بررسی قرار داده است. مثلا شیخ طوسی، رعایت مصلحت را در امر ازدواج ولی معتبر می‌داند.اما از سوی دیگر می‌فرماید: پدر می‌تواند دختر نابالغش را به دیوانه یا جزامی یا برده شوهر دهد.
شافعی با این مسئله مخالف است، اما دلیل ما این است که همتایی وکفیت به چنین اوصافی نیست و اصل، اباحه است و منع، دلیل می‌خواهد. بنابراین در مقام اجرا زمینه‌ی سوء استفاده فراوان است. باید گفت مرجع تشخیص مصلحت، عرف و عقلا می‌باشند. حکومت‌های دینی می‌توانند برای جلوگیری از سوء استفاده، سیستم قضایی را ناظر بر اجرای صحیح این حکم بدانند. بدین معنا که احراز مصلحت باید توسط قاضی تأیید شود و سپس اولیاء بر این امر اقدام کنند.
گفتار اول : نقش بلوغ در ازدواج
بند اول: بلوغ در حقوق اسلامی
همان گونه که در مباحث پیشین آمد ، می‌توان این گونه نتیجه گرفت که با بلوغ نسل انسان باقی و عقل وی قوت و قدرت پیدا می‌کند.
طفل صغیر، هنگام رسیدن به سن بلوغ علاوه بر اینکه به سطح بالاتری از قوای جسمانی می‌رسد باید از لحاظ قوای عقلی و فکری هم ارتقاء پیدا کرده و پیشرفت داشته باشد تا بتوان گفت به بلوغ رسیده است ، چرا که با داشتن رشد جسمی و عقلی بصورت هم زمان می‌توان کسی را بالغ شمرد و اهلیت او را نسبت به دخل و تصرف در اموالش به رسمیت شناخت.
کسی دارای اهلیت است که سه وصف بلوغ ، عقل و رشد را دارا باشد و اگر هر یک از اوصاف یاد شده در کسی جمع نباشد فاقد اهلیت بوده و در زمره ی محجورین قرار داده خواهد شد.
در نتیجه صغیر غیر ممیز به دلیل فقدان صفت عقل، از دخالت در تمام امور مالیش محروم می‌شود و اگرمعامله ای انجام دهد از ریشه باطل و بلا اثر است و در هر موردی باید ، ولیش به جای او تصمیم گیرنده باشد. وصغیر ممیز هم فقط اجازه ی تملکات بلاعوض مثل قبول هبه، صلح بلاعوض وحیازت مباحات را دارد. واعمالی از صغیر که باعث دخل و تصرف در اموال و حقوق مالی وی می‌شود فقط با اجازه ی ولی صحیح خواهد بود.
با رسیدن طفل به سن بلوغ ، ورسیدن به تکامل جسمی و عقلی تمام حق و حقوقش به وی مسترد خواهد شد و به عنوان یک فرد بالغ می‌تواند شخصاً در تمام زمینه‌ها، از جمله ازدواج و امور مالی برای خود تصمیم گیری کند.که البته حتماً باید غیر رشید بودن او توسط دادگاه مورد بررسی قرار گیرد.
بند دوم: بلوغ در قانون مدنی و بررسی ماده‌ی ۱۰۴۱
طبق ماده‌ی ۱۰۴۱ قانون مدنی: «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح».
در اینجا به بررسی نکاح صغیره از دیدگاه حقوق دانان می‌پردازیم. ایشان معتقدند که ازدواج طفل صغیر موجب ضرر رسانیدن به وی شده و آن را این گونه مطرح می‌کنند:
۱-«فرض ضرر برای کودک در نکاح وجود دارد، چون او را از حق انتخاب همسر محروم می‌سازد پس ولی قهری باید ضرورت اقدام خود را پیش از نکاح در دادگاه اثبات کند»^[۱۶۱].
۲- «تلاش برای رسیدن به عدالت در سایه ماده ۱۰۴۱ ق.م. نیز با اندکی تأمل امکان‌پذیر است: با بهره گرفتن از واژه اذن در متن ماده که در اصطلاح حقوق‌دانان برای اجازه عملی به کار می‌رود که دیگران مایل به انجام دادن آن هستند، می‌توان گفت ولی قهری نکاحی را باید اذن دهد که همسران جوان می‌خواهند در آن شرکت کنند، انتخاب همسر از طبیعی‌ترین حقوق هر انسان و از لوازم احترام به شخصیت اوست و به ولایت نمی‌توان خصوصی‌ترین چهره ی زندگی را بر او تحمیل کرد. پس باید پذیرفت که کودک مأذون نیز باید به سن تمیز برسد تا بتواند طرف عقد نکاح شود و این پیمان مهم اخلاقی و اقتصادی را اداره کند»^[۱۶۲].
۳- «ماده ۱۰۴۱ ق.م. این ازدواج را فاسد و باطل مقرر نداشته بلکه منع کرده است و ممنوعیت آن ملازم با رفع آثاری که موجب قوانین برای زوج و زوجه مقرر است، نمی‌شود»^[۱۶۳].
در خصوص ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی با توجه به اینکه رعایت مصلحت مولی علیه از سوی ولی و تشخیصی دادگاه صالح برای نکاح زوجین صورت می‌گیرد باز هم تبعات منفی در خصوص چنین ازدواجی وجود دارد که به بررسی برخی از آنها می‌پردازیم.
نظر نگارنده:
۱- از بین رفتن حق انتخاب همسر که یکی از طبیعی‌ترین و مهم‌ترین حقوق فردی است و به دنبال آن بوجود نیامدن عشق و علاقه‌ی واقعی میان زوجین، در سایه ی چنین ازدواج‌هایی، اشتیاق ودرک صحیح ومتقابل بسیار کم‌رنگ‌تر از ازدواج‌هایی است که با میل و رغبت صورت می‌پذیرد. فرزندان چنین خانواده‌هایی هم کم‌تر از محبت و عشق‌ورزی پدر و مادر بهره خواهند برد چرا که در ابتدا باید عشق و علاقه قوی میان والدین وجود داشته باشد و سپس آنها بتوانند آن را نثار فرزندان خود نمایند.
۲-از بین رفتن دوره ی مهم و شیرین نوجوانی که باید صرف علم‌آموزی و آموزش فنون و یادگیری اخلاق و…شود.که در چنین ازدواج‌هایی به جرأت می‌توان گفت، اگر همه فرصت‌های خوب یک انسان از بین نرود، لااقل بسیاری از آنان هدر خواهد شد.
۳-اگر در سایه ی چنین ازدواج‌هایی فرزندانی متولد شوند، این والدین بی‌تجربه می‌باشند پس این بی‌تجربگی ممکن است باعث ایجاد مشکلات روحی و روانی وجسمی برای آنان شده و از نظر اقتصادی نیز، آنان را در تنگناهایی بسیار جدی گرفتار نماید.
۴-ناتوانی تربیت فرزندان لایق ومقبول برای خود واجتماع، چرا که برای پرورش چنین نسلی به وجود پدران و مادران تعلیم دیده و کار بلد احتیاج است نه والدینی که هنوز خودشان محتاج تعلیم وتربیت هستند.البته در این مورد مستثنا نیز وجود دارد ولی در غالب موارد، مطالب ذکر شده صادق می‌باشد. و به نظر بنده صحیح نیست که این همه مشکلات را نا دیده گرفت و به سراغ موارد استثنایی رفت و آنها را به عنوان یک مصداق واقعی برای دیگران معرفی کرد.
۵-نحوه ی زندگی انسانها از گذشته تا به امروز بسیار فرق کرده ومتفاوت شده است، برای مثال درگذشته بیشترخانواده‌ها به صورت قبیله ای و گروهی در کنار یکدیگر روزگار می‌گذرانده‌ و چه بسا در یک منزل سکونت داشته‌اند و در سایه ی این زندگی‌های گروهی از زوج‌های کم سن سال مراقبت به عمل می‌آمده و در طول سالیان متمادی آموزش‌های لازم برای زندگی به آنها داده می‌شده، در حالیکه در زندگی مدرن امروزی دیگر کمتر خانواده‌هایی را می‌توان یافت که در یک جا و یک منزل زندگی کنندو در بیشتر موارد کودکان از همان ابتدا دارای اتاق و وسایل مختص به خود هستند، پس چگونه می‌توان انتظار داشت بدلیل ازدواج مصلحتی که دیگری برای او تعیین کرده ، حتی استقلال دوران قبل از ازدواج خود را هم از دست بدهد.
الف: بررسی معنای اذن و اجازه
دکتر کاتوزیان در مورد کلمه اذن که در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی اشاره و استدلال نموده است. چون واژه اذن برای اجازه عملی بکار می‌رود که دیگران مایل به انجام دادن آن هستند، می‌توان گفت ولی، نکاحی را باید اذن دهد که همسران جوان می‌خواهند در آن شرکت کنند^[۱۶۴].
برای درک بیشتر، به بررسی کلمات اذن و اجازه می‌پردازیم:
ب: تعریف لغوی اذن و اجازه
اجازه در لغت چنین تعریف شده است: «رخصت دادن، دستوری دادن، روا داشتن^[۱۶۵]»
و نیز در تعریف اجازه گفته شده: «اجازت، دستوری، اذن، رخصت، رمان، بار، دستوری دادن، روا داشتن^[۱۶۶]»
اذن و اجازه شاید در معنای لغوی شبیه یکدیگر معنا شوند ولی در کاربرد این گونه نیست و با هم تفاوت دارند.
اذن در لغت چنین تعریف شده است: «اجازه دادن، دستوری دادن، رخصت دادن^[۱۶۷]»
همچنین در تعریف اذن گفته شده: «دستوری، دستوری دادن، بار، اجازه، اجازت، رخصت^[۱۶۸]»
همانطور که در ماده ۱۰۴۱ ق.م. ملاحظه می‌شود ازدواج صغار را منوط به اذن ولی دانسته‌اند. حال می‌خواهیم بدانیم اذن به چه معناست.
ج: معنای اصطلاحی اذن و اجازه
اذن در اصطلاح این گونه آمده است: «رضای به فعل یا ترک از دیگری که ابراز شده باشد. رضای اظهار نشده اذن نیست، اذن اعم از وکالت است پس تا قصد استنابه محرز نشده است وکالت صدق نمی‌کند، اذن قبل از وقوع عمل مأذون است و اجازه بعد از آن اذن قائم به مأذون است پس اگر او بمیرد اذن ساقط است و به ارث نمی‌رسد. اذن علی الاصول جایز است حتی اذن در نهادن سر تیر روی دیوار اذن دهنده»^[۱۶۹].
در اصطلاح اجازه این گونه تعریف شده است: «تأیید عقدی که به صورت فضولی و یا عقد مکره صورت گرفته باشد و یا معاملات سفید که بی‌رضای ولی صورت گرفته است و باید ولی اجازه کند. اگر موصی زیاده بر ثلث ترکه وصیت کند محتاج به اجازه وارث است»^[۱۷۰].
علی رغم نظر آن دسته از حقوق دانان که واژه اذن را برای عملی بکار برده است که دیگران مایل به انجام دادن آن هستند و در نتیجه ولی قهری نکاحی را باید اذن دهد که همسران جوان می‌خواهند در آن شرکت کنند، لکن با توجه به تعاریفی که از لغت اذن و اجازه به عمل آمد به نظر می‌رسد واژه اذن تمایل طرفین نکاح را در انعقاد عقد در برنمی‌گیرد بلکه ولی در دادن اذن نکاح نیازی به تمایل طرفین برای نکاح ندارد. لذا دغدغه ی اصلی که در مورد ماده ۱۰۴۱ ق.م. وجود دارد ، که همان احتمال عدم تمایل بعدی طرفین نکاح می‌باشد که همچنان باقی است.
می‌دانیم که طفل صغیر به دلیل کمی سن و بی‌تجربگی نمی‌تواند خودش مجری نکاح خود باشد زیرا که اهلیت آن را ندارد و به دلیل نداشتن اهلیت (رشد، عقل، بلوغ) این امر در اختیار اولیای او قرار داده شده است واین موضوع به نوعی، بیشتر جنبه‌ی حمایتی از طفل را می‌رساند و به این معنی نیست که هرگاه اولیاء اراده نمایند، مجازند که طفل را تزویج نمایند و این مسئله را هیچ یک از فقها نپذیرفته‌اند و اگر به ظاهر قضیه که همان اختیار اولیاء، را نشان می‌دهد هم دقت کافی داشته باشیم، متوجه می‌شویم که در طول این اختیار، رعایت مصلحت طفل قرار داده شده است و این اراده‌ی رعایت مصلحت طفل ، شرط صحت نکاح است. با این وجود عده‌ی دیگری نیز عدم مفسده را کافی دانسته‌اند. در حالی که در فقه اسلامی دلیلی وجود ندارد که به طور مطلق تزویج صغار را جواز داده باشد باوجود این موضوع، دلایلی وجود دارد که در کار اولیای عقد باید مصلحت وجود داشته باشد و برای این جواز به آیه:
«ولا تقربوا مال الیتیم الابالتی هی احسن حتی یبلغ أشده.» ^[۱۷۱]
ترجمه: به اموال یتیم به جز به نحوی هرچه نیکوتر نزدیک نشوید تا زمانی که به سن رشد خود برسند.
پس در صورتی که قرآن این کتاب آسمانی، یکی از ارکان استوار و محکم قانون مدنی و دیگر قوانین کشور ما است تصرف و نزدیک شدن در مال یتیم را با رعایت مصلحت مجاز می‌داند، پس از این امر متوجه می‌شویم که اولیاء طفل و دادگاه برای امر ازدواج طفل که در اصل، معامله بر سر گران بهاترین دارایی هر فرد که آن هم عمر و آینده اوست ، بارها و بارها باید نظارت و دقت و مصلحت اندیشی بیشتری صورت دهند ، تا خدای ناکرده لطمه‌های روحی و روانی و مالی و اجتماعی و… به طفل یتیم و صغیری که چشم امیدش پس از خداوند به مصلحت اندیشی اولیاء و دادگاه صالح است وارد نشود و در این خصوص، هرچه دقت و سنجش و به قول عامیانه مته بر خشخاش بگذاریم باز هم جای دقت و تأمل دارد. چرا که اگر غیر از این باشد مضرات این ازدواج علاوه بر ان که دامنگیر زوجین و اولیاءآنان می‌شود، دستگاه قضایی را هم درگیر و علاوه برآن به اجتماع نیز لطمه‌های جبران ناپذیری وارد خواهد کرد.
برطبق ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ بعنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.و در تبصره ی ۱ همین ماده می‌گوید: سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است.
و در تبصره ی ۲ همین ماده آمده است: که اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.
پس می‌بینیم که قانون گذار میان سن بلوغ برای ازدواج و سن بلوغ مالی تفاوت قائل شده و سن ازدواج را بالاتر تعیین نموده است که این خود بیان کننده ضرورت در دقت بیشتر در امر ازدواج صغار می‌باشد.
بند سوم: مطالعه تطبیقی ازدواج صغار
الف: بررسی ازدواج و ولایت از دیدگاه مذاهب