این که «در بحث‌‌های فلسفه سیاسی، عقل در مقابل زور و اجبار، هوا و هوس فردی، و نیز شرع و دین به کار رفته است»[۳۸۴] ممکن است در برخی نحلههای مذهبی یا فکری بی پایه نباشد، اما در فلسفه سیاسی تشیع،این تقابل منتفی است و «عقل ناب، همتای نقل معتبر، حجه الله است و هیچ فرقی با دیگر ادله شرعی ندارد. لذا معلوم می‌شود که عقل مقابل دین و یا جدای از آن نیست، بلکه در برابر نقل است»[۳۸۵]. شهید مطهری نیز تأکید می‌ورزد که فقه هرچند خواستگاه آسمانی دارد، اما کاربردش زمینی است؛ یعنی بر اساس مصالح و مفاسد موجود در زندگی بشر بنیان یافته است. وی تکیه بر مصالح و رموز خفیه در احکام فقهی غیرعبادی را مردود میداند: «احکام جنبه مرموزِ صددرصد مخفی ندارند… یعنی اموری نیست که به اصطلاح مرموز، و عقل بشر هیچ به آن راه نداشته باشد. به نظر‌ایشان، اگر برای احکام اجتماعی نیز مصالحی قائل شویم که بر ما پوشیده است، دیگر اسلام فلسفه اجتماعی نخواهد داشت؛ فاقد اصول و مبانی حقوقی خواهد بود و تعبد محض حکمفرما خواهد گردید.»[۳۸۶]. از آنجا که متون قانونی و شرعی باید ضابطه مند باشند، نمی‌توان حجیت‌این متون را مشروط به ظهور شخصی نمود؛ زیرا چنین چیزی، امر حجیت را کاملاً شخصی کرده و بهترین راه فرار از قانون خواهد بود. پس مصلحتمندی و ضابطه مندی قوانین، در گرو اعتبار بخشیدن به ظهور نوعی است، نه ظهور شخصی.[۳۸۷]
عدم توجه سیاستگذاران جنایی کشور به زمینه های اجتماعی و موردیِ احکام کیفری در قرآن و سنت و همانا جمود بر لفظ، در پژوهشها و رویکردهای دیگری میان صاحبنظرانِ مباحث سیاست جنایی اسلامی نیز به چشم میخورد. برای مثال، قریب به تمام‌این پژوهشگران، در مقام تطبیق مباحث غربیِ سیاست جنایی مشارکتی بر آموزههای اسلامی، به بیراههی «اینهمانی» رفتهاند؛ بدین معنا که‌این محققان اسلامی یا تنها به‌آیات و روایاتی استناد می کنند که حاوی تشویق به اصلاح ذاتالبین و شفاعت و تعاون است[۳۸۸]؛ و یا‌این که به بیان کلی و تکراریِ اهمیت عدالت در فقه سنتی و حکومتی اسلام و اندیشه سیاسی مسلمانان بسنده می کنند. انصافاً تاکنون نظریهای کاربردی که جنبه ترجمهای و توصیفی نسبت به نصوص اسلامی و مکاتب اصولی کهن در آن بیش از حدِ اعتدال پررنگ نباشد و متقابلاً وجه تولیدیِ علم دینی – به معنای دقیق – با وصف تأسیسی و ابداعی در آن پررنگ باشد دستکم در عرصه سیاست جنایی اسلامی، آنچنان که باید، مطرح و منقّح نشده است. چاره چیست؟ برای برونرفت از چالش اصرار بر لفظگرایی در اذهان و مکتوبات غالب محققانِ عرصه سیاست جنایی اسلامی چه باید کرد؟ پس برای کشف مراد شارع چه باید کرد؟ با حذف ارتباط مؤلف واقعی متن از آن، و زمینهزداییِ آن از محیط و شرایط فرهنگی و اجتماعی صدورش، چگونه میتوان به منظور فهم مراد مؤلف متن – شارع مقدس – به آثارش رجوع کرد؟ پاسخ را باید در عقلانیت و اجتماعمحوری جست.
منظور‌این نیست که علت و ریشه رشد و انحطاط جامع و در افقی کلانتر، علت اعمال انسانها را صرفاً در مقوله «خرد» منحصر کنیم. نیز چنین نیست که معتقد باشیم خردورزی انسانها یک قالب و شکل مشترک و عمومی دارد و یا‌این که بهترین شکل آن در فلسفهی آتنی یا در عقلانیت تمدن جدید غربی بروز یافته باشد. ضمن‌این که میدانیم عقل حتی یک معنای خاص نیز ندارد و‌این پرسش که «عقلانیت چیست؟» خود یک مسأله و معضل بغرنج فلسفی است. اما‌این را نیز میدانیم و بدان ملتزمیم که تعقل در اسلام، در چارچوب وحی است نه درباره وحی یا در برابر وحی، بلکه به تعبیر استاد مصطفی مکیان «معنای تعقل خصوصاً در فلسفه‌این است که معنا (ی فلسفه) مشی آزادانهی نیروی استدلالگر است، نه مشیی که از ابتدا مقصد و مقصودش را معین کرده باشند.»[۳۸۹]
مفهوم عقلانیت، به مثابه یکی از مهمترین و پیچیدهترین مباحث معرفتشناختی، بهرغم کثرت استفاده، کاربستها و معانی متفاوت آن، با ابهامهایی همراه بوده است. در دانش معرفتشناسی از عقلانیتهای نوعی، هنجاری، وظیفهشناختی، ابزاری، کلنگر و… سخن به میان آمده است اما در یک تقسیم بندی کلان میتوان عقلانیت را به سه گونه نظری، عملی و روششناختی تقسیم و تفکیک نمود. همچنین در برابر عقلانیت، دو بدیل وجود دارد: ضدعقلانیت و ناعقلانیت.[۳۹۰]
کانت جای سوژه و اُبژه را عوض کرد و اعلام نمود که جهان ابژهها با فهم ما انطباق مییابد، نه‌این که فهم ما ابژهها را چنان که هست دریابد. بر همین مبنا، گزارههای متافیزیکی را به دلیل نداشتن محتوای تجربی، فهمناپذیر دانسته، مقولاتی از قبیل نفس و ذات باری و اختیار و… را غیرقابل شناخت به شمار آورد. شاید بتوانیم نقطه عزیمت خردستیزی مدرن و پسامدرن را در همین باور و همین جریان فلسفیِ عصر روشنگری ریشهیابی کنیم[۳۹۱] . اما خردستیزی در جهان اسلام چه وضعیتی دارد؟
در تبیین جامعهشناختی و سیاسی خردستیزی عوامل تاریخی و اجتماعی عمدهای دخیل بوده است. با یورش مغولان، زوال اندیشه خردگرا در‌ایران آغاز شد و نظام اندیشیدن عقلانی از میان رفت. با سلجوقیان در قلمرو سیاسی و با غزالی در قلمرو فکر دینی، یعنی با ائتلاف‌این دو، انقلابی علیه نوزایش تمدن اسلامی، که در‌ایران در کانون آن بود، صورت گرفت.ایدئولوژی‌این ائتلاف عبارت بود از تفسیر قشری اسلام رسمی دستگاه خلافت. خردستیزی‌این ائتلاف، نقطه پایان اندیشه خردگرای سدههای سوم، چهارم و پنجم بود. با تثبیت اتئلاف ترکی و سدهای پس از آن مغولی و اسلام قشری و نوعی تصوف مبتذلِ منحط و جامعهستیز، رشته های عصر زرین فرهنگ‌ایران، پنبه شد و فرهنگی تقدیرگرا و نه تدبیرگرا در‌ایران حاکم گردید. با تثبیت عرفان به عنوان مبنای اندیشیدن‌ایرانی و‌این که صوفیان به متفکران قوم تبدیل شدند، راه سقوط‌ایران هموار شد. تا‌این که تا پایان سده پنجم، هنوز اندیشیدن‌ایرانی صبغهای اجتماعی داشت، اما با ترکیب تصوف زاهدانه و شریعت قشری که غزالی تدوین نمود جنبه های مدنی فلسفه در‌ایران از میان رفت[۳۹۲]. به راستی‌این نکته جای تأمل دارد که چه اتفاقی در‌ایران افتاد که فرهنگِ «عشقمحور»، فرهنگ غالب ما شد؟ فرهنگی که برخلاف «فرهنگ خردمحور»، که میخواست جهانی منضبط و منسجم پدید آورد، گستاخ و شوخچشم و لاابالی بود و میخواست هر معیار و ضابطهای را بردارد و جهان را جایی بداند که جدبیت و کوشش در ره به سویی نمیبَرَد؟! در تمدن غربی، عقلانیت چنان نهادینه شده که که نقدهای منتقدان اندیشه مدرنیزاسیون و وضعیت مدرنیته، خلل و خدشهای در روند آن‌ایجاد نمیکند و حتی در جهت اصلاح آن بهکار برده می شود. اما در جامعهای که کثیری از اذهان عرفانزده و اسطورهباور، در متن و ساختار مریدپرور و عقلستیز زیست می کنند، هر نقدی به عقلانیت، به ریشهکن شدن‌این نهال ضعیف میانجامد و تأخیر فرهنگی موجود را صدچندان خواهد کرد. اگر قرار باشد به صِرف خطای فلاسفه و سءاستفاده برخی از آنان، فلسفه را تعطیل کرد حکما باید به خاطر خطاهای برخی از فقیهان و متکلمان و صوفیان، حکم به تعطیل فقه و کلام و عرفان صادر کنند. بیتردید،ایجاد تعادل بین دو ساحت وجودی انسان، یعنی عقلانیت و اشراق از ضرورتهای فراموششده جهان ما بوده است. خصوصاً که حجیت برای عقل از لوازم ذاتی و لاینفک برای حیات اجتماعی بوده و آنچه از لوازم به شمار می آید قابل جعل نخواهد بود. حال وقتی حجیت برای عقل قابل جعل نباشد قابل رفع نیز نخواهد بود. به‌این ترتیب، عقل در ذات خود حجت و معتبر است، تا جایی که حتی غزّالیِ عقلستیز نیز نتوانسته‌این حقیقت را منکر شود و بلکه گفته است: «عقل حاکمی است که هرگز معزول نمیگردد»[۳۹۳]. بر همین اساس، تلاش در جهت خوارداشت و تخفیف‌این یگانه داور و منبع استنباط بشر، چه سودی جز بلاهت و جنون در پی خواهد داشت.
مخالفان و منکران عقل فلسفی و عقل اجتماعی از‌این نکته بدیهی غفلت ورزیدهاند که‌ایرادهای مطرح بر عقل، از جانب خود عقل مطرح شده است نه از هیچ مرجع دیگری. گروهی که وحی را در برابر عقل قرار دادهاند نیز از‌این نکته غفلت ورزیدهاند که ما جز عقل هیچ ابزار دیگری برای «فهمِ» وحی نداریم و در صورت پافشاری آنا بر ضعف و زوال ناتوانی عقل، باید الزامات و توالی‌این دیدگاه را هم بپذیرند. ضمن‌این که در علم اصول نیز خطایی جدّی در در بیان و فهم مهمترین اصل آن روی داده است: اصلی که بر اساس آن منابع استنباط را باید چهار منبع شامل کتاب، سنت، عقل و اجماع بدانیم. نه دین، نه عرفان و نه حتی عشق در غیاب عقل، به کار نمیآید؛ چرا که آن سوی عقل، یا غریزه است یا جنون و از غریزه و جنون البته نمی توان امید خیر کثیر داشت.
برای جستجوی ریشه های زوال عقلانیت در‌ایران و جستجوی عوامل تسریعکننده آن باید به عصر سلجوقی برگشت. تا پیش از دوره سلجوقی کمابیش بینش عقلی و خردگرایانه در جامعه زنده بود و به سخن دیگر، عقل و دشمنانش در کنار یکدیگر، همزیستی مسالمتآمیزی داشتند. اندیشه های اعتزالی، شیعی، اسماعیلی و اشعری رواج و اقتدار داشتند. اما در روزگار سلجوقیان، خواجه نظام الملک طوسی عمداً‌ایدئولوژی اشعری را بر سایر رقبا چیره کرد. در کفایت و درایت خواجه تردیدی نیست اما وی با دو اقدام بنیادی، عملاً بنیانهای خردورزی را در‌ایران تضعیف کرد. نخستین اقدام نظام الملک در‌این راستا، تأسیس مدارس نظامیه بود و دومین اقدام وی در‌این خصوص، حمایت بیچون و چرا و جدّی از صوفیه بود. دکتر شفیعی کدکنی در‌این باره مینویسد: «در پشت پرده، استفادهای بوده است که نظام الملک، به عنوان یک سیاستمدار، از تصوف و صوفیان علیه اسماعیلیه میکرده است. اسماعیلیان دشمنان دولت سلجوقی بوده اند و تکیهگاه‌ایشان (عقل) و (ایران)گرایی بوده است و صوفیه، در‌این چشمانداز همانا مخالفان عقل و نیز گزایشهای قومی‌ایران بوده اند.این مسأله چندان اهمیت دارد که میتوان درباره آن کتابها نوشت.»[۳۹۴]. در‌این دوره، غزّالی با بیاعتنایی و حتی مبارزه با فلسفه و عقلانیت فلسفی و با بذل توجه به جریانهای عقلگریز و عقلستیزی چون اشعریّت و تصوف، به ترویج گرایشهای صوفیانه دامن زد و از سوی دیگر نیز به توصیه و صوابدید نظام الملک طوسی به بغداد آمد، مجدّانه به تدریس فقه شافعی پرداخت و به ابن سینا و کلِّ علمِ کلام بسیار تاخت. عمدهترین اهتمام غزالی نقد و فرو کوفتن فارابی بوده است؛ چرا که فارابی میکوشید نشان دهد فلسفه و دین قابل جمع هستند[۳۹۵].این در حالی است که میدانیم نگاه دینیِ صِرف به فلسفه و داوری درباره آن با سنجههای شرعی، بهرغم ارزش الهیاتی آن، در ترازوی نقد علمی جایگاهی ندارد. به همین خاطر بود که در پاسخ به کتاب «تهافت الفلاسفه» غزالی، ابن رشد اندلسی کتاب معروف «تهافت التهافت» را نوشت و با استدلال، آرای غزالی را به چالش کشاند. اگرچه غزالی و عقلستیزانِ متأسفانه اثرگذاری همچون او، مجموعاً تنها یکی از دهها مانع شکل گیری تفکر نقاد فلسفی و اجتماعی به حساب میآیند.
غزّالی در تمدن فکر اسلامی و دکارت در تمدن اندیشه غربی، هر دو شکگرا بودند. اما در پایان سفر، غزالی از اندیشه های کلامی و فلسفی به تعالیم و دریافتهای صوفیانه (و‌ایکاش به جای صوفیانه، دستکم عارفانه و اگر نه عاقلانه و منتقدانه) نائل شد و از شک مدرسه به آرامش خانقاه پناه برد؛ اما مقصد دکارت، رهایی از افکار اسکولاستیک (مَدرَسی) و قرون وسطایی و نیل به اندیشه های علمی بود که بعدها در منطق استقرایی فرانسیس بیکن بروز و ظهور یافت و مبنای عقلانیت مدرن شد[۳۹۶] . جالب است بدانیم بزرگان و شیوخ معتزله با آراء فلاسفه یونان از طریق ترجمه آشنا شدند، برخی مسائل را با مسائل خود خلط کردند و با‌این اختلالط و امتزاج، فنی را به وجود آوردند که آن را «علم کلام» نامیدند.[۳۹۷]
شوربختانه (و به خطا) در طول تاریخ، برای خرد، دو رقیب تراشیدهاند: وحی و قلب. اگر عمیقاً به‌این مفاهیم بنگریم درمییابیم که‌این هر دو، دقیبان عقل نیستند. بلکه حتی بر مبنای رویکرد دروندینی به‌این مفاهیم، یکی ادامه بیرونی عقل است و دیگری امتداد درونی آن. نکته مهم‌این است که عقل بدون وحی، نقص دارد، اما نقض نمی شود[۳۹۸]. در باب قلب نیز قصه به همین منوال است. عقل بدون قلب، از دیدار زیباییهای دوردستها باز میماند. از یاد نبریم که عقل بدون وحی و قلب نیز عقل است، اما‌این دو، بدون عقل، پرندگانی بیآشیان هستند که پیوسته در تیررس صیادان تحمیق و جهل و شیادی و سادهلوحی قرار دارند!
اما وضعیت عقلگریزی و عقلستیزی در‌ایران باستان چگونه است؟ چیرگی و غلبه آموزههای نوافلاطونی و صبغه و سابقه حکمت خسروانی در‌ایران و آثار شرق بودایی در آن و نیز اخذ فلسفه یونانی از شارحان و مفسران افلاطوتی، فیثاغورثی، نوافلاطونی و افلوطینی از عمده عوامل عدم تکوین تفکر عقلگرایانه در جهان اسلام به ویژه در‌ایران به شمار میرود.[۳۹۹]
عقل یعنى اندیشه به مثابه ابزارى براى آفرینش نظرى؛ ابزارى که ساخته فرهنگ معینى است که ویژگى خاص خود را دارد. بر‌این اساس، عقل اسلامی-ایرانی یعنى اندیشهاى که بالذات ساخته فرهنگ اسلامی-ایرانی است؛ فرهنگى که تاریخ تمدن عجین اسلام و‌ایران را با خود حمل مىکند و واقعیت آنان را بازمىتاباند و از آرمانهاى آنها براى آینده حکایت مىکند و در عین حال موانع پیشرفت و عوامل عقبماندگى کنونى آنها را نیز با خود حمل مىکند و مىنمآیاند و حکایت مىکند. این تعریف با همه عیبهایى که دارد ما را گامى مهم به پیش مىبرد؛ گامى که ما را از گستره تحلیل ایدئولوژیک به گستره پژوهش معرفتشناختى گذر مىدهد. یگانه هدف ما تحلیل «عقل»ى است که از راه آفرینش فرهنگى ویژه شکل گرفته و به میانجى همین فرهنگ، فرهنگ اسلامى- ایرانی پدید آمده است. مراد ما از «اندیشه اسلامی-ایرانی»، منظومهای از «فکرتِ متکوّن و ساختهشده» است که میتوان آن را شاکلهی مبانى و قواعدی دانست که فرهنگ اسلامی-ایرانی چونان بنیادى براى اکتساب معرفت بر آن استوار است. از‌این رو، شناخت اندیشه اسلامی-ایرانی در عرصه سیاست جنایی به مثابه ساختارى معرفتى و شناختساز که فراوردههاى بالفعلِ آن اندک و ظرفیتهای بالقوهی آن بسیار ژرف و بکر است، دغدغه اساسى ما در‌این رساله است.
اگر روا باشد که تمدن اسلامى را به نام یکى از فراوردههایش بنامیم، باید بگوییم که تمدن اسلامى «تمدن فقه» است؛ درست به همان معنایى که مىتوان به تمدن یونانى «تمدن فلسفه» گفت و تمدن اروپایى معاصر را به «تمدن علم و تکنولوژى» توصیف کرد. به واقع، هنگامى که به فراوردههاى فکرى تمدن اسلامى، چه از جهت کم و چه از جهت کیف، مىنگریم مىبینیم که فقه بىهیچ رقیب و منازعى در مقام نخست نشسته است. مطوّلات و مختصرات و شروح و شروح شروح و نوشتههایى که درباره فقه نگاشته شده به شمار نمىآید و آنچه از این کتابها با همه انواع گوناگون آن استنساخ شده بررسیدنى و برشمردنى نیست. حتى مىتوان باور یافت که تا چند عهد پیش، از خلیج فارس گرفته تا اقیانوس اطلس و بلکه در ژرفاى آسیا و آفریقا، خانه هیچ مسلمانى از کتابى درباره فقه تهى نبوده است. به سخن دیگر، هیچ مسلمانى یافت نمىشده که خواندن به عربى بداند و ارتباط مستقیم با کتابهاى فقهى نداشته باشد. بنابراین از این لحاظ، در جامعه اسلامى و خصوصاً اسلامی-ایرانی، فقه «عادلانهترین چیزى است که میان مردمان تقسیم شده است» و بر همین روى باید تأثیر نیرومندى بر آن باز نهاده باشد؛ نه تنها تأثیر بر رفتار عملى فرد و اجتماع، که اساساً هدف آن است که، همچنین، بر سلوک عقلى، یعنى بر شیوه اندیشیدن و آفرینش فکرى نیز، فقه دارای کرسی قدرتمندترین منظومهی اثرگذاری بوده است.
این از نظر پراکندگى و گستردگى، یعنى از نظر کمیت؛ اما از نظر اصالت یا کیفیت، بىگمان باید گفت که فقه اسلامى یک فراورده اسلامى- عربی ناب است. فقه از این لحاظ، در کنار علوم لغت، دستاورد و ارمغان ویژه فرهنگ اسلامى- عربی است و کوشش پارهاى از خاورشناسان براى ایجاد پیوند و ارتباط مستقیم یا غیر مستقیم میان حقوق رومى و فقه اسلامى، کوششى بیهوده است.
در تحلیل فقه از منظر تبارشناسی و تحولشناسی باید به نکته دیگری نیز توجه داشت. باید میان فقه عملى و فقه نظرى تمایز نهاد. در زمان پیامبر و صحابه و حتى اواخر عهد اموى، فقه «امرى واقعى» بود نه «امری نظرى»؛ یعنى مردم در حوادثى که رخ مىداد به جستجوى حکم آن برمىخاستند و حکم آن را مىپرسیدند یا داورى مىجستند و با حکمى طبق اقتضاى شریعت مشکل خویش را حل مىکردند و حوادث، هیچ فرضیهاى دربرنداشتند. اما پس از این دوران و با آغاز عصر تدوین، فقه، بیش از آن که آبستن رویدادها و واقعهها باشد، نظریه و فرضیه به بار آورد[۴۰۰]. فقه بیشتر مانند ورزشى ذهنى شده بود که حوادث، صورت مسألههایى پدید مىآوردند و از فقه برای جستوجوی استفاده مىشد. در این فرضیهسازى و صورتمسألهسازى، فقیهان تنها به «امر ممکن واقعى» بسنده نمىکردند، بلکه حتى تا آخرین حد ممکن از «امور ممکن ذهنى» نیز سخن مىگفتند و براى آنها فرضیه مىساختند[۴۰۱]؛ آنچنان که فقه در فرهنگ اسلامى تقریباً همان نقشى را به عهده گرفت که ریاضیات در فرهنگ یونانى و هنر در فرهنگ مدرن اروپایى. به همین خاطر است که براى پژوهش معرفتشناختى در فرهنگ اسلامى-ایرانی و در نتیجه خودِ اندیشه اسلامی در قلمرو شریعتپژوهی، فقه اهمیت مىیابد.
اگر آنچه آوردیم، به صور گوناگون، اهمیت فقه را در فرهنگ اسلامى نشان دهد، اما آنچه براى موضوع ما اهمیت بیشترى دارد، روش آفرینش نظرى در فقه یعنى «علم اصول فقه» است. راست آن است که اصالت فقه اسلامى و در نتیجه «ویژگى» عقل آفریننده و تولیدکننده آن، عقل اسلامی، به این علمِ روششناختى که در فرهنگهاى پیش و پس از خود بىمانند است باز مىگردد. علم اصول فقه، نخستین کوشش در جهان براى پدید آوردن علمى براى قانون است؛ علمى که متمایز از قوانین تفصیلى مربوط به این یا آن رفتار است و مىتوان در پژوهش برای قانونگذاری برای هر اقلیمی از تمدن انسانی، آن را به کار گرفت. هماره و در همه جوامع، قوانین و عرفهایى وجود دارد - شریعتحمورابى، الواح دوازدهگانه یونان، قوانین کیوس، قوانین ژوستینین روم و قوانین چین و هند و… - اینها همه بودهاند ولى هیچیک مانند فقه اسلامى بر علم اصول بنیاد نهاده نشده بودند. علم اصول فقه را نخستبار مسلمانان ابتکار کردند و نه در یونان و روم در غرب، و نه در بابل و چین و هند و ایران و مصر در شرق، و نه در هیچ جاى دیگر همانندى براى آن نمىتوان یافت.
کنار گذاشتن نظریه های قدیمی برای انطباق با اقتضائات جدید نظری و واقعیات رایج، صرفاً یکی از روشهایی بود که شارحان بدان وسیله اصول فقه را پالایش میدادند و در دگرگونیهای تدریجی ولی دائم آن مشارکت میکردند. روش دیگری که شارحان‌این فرایند را پیشتر بردند، اتکا بر آثار متأخری بود که از پیش تغییراتی را در موضوع به وجود آورده بودند. مطالعه دقیق شرایط و صلاحیتهای مفتی در‌این شروح نشان میدهد که شارحان برای موجه ساختن انحراف از آموزههای قدیمیتر، عمدتاً بر آن دسته از مؤلفان بعدی اتکا میکردند که اقدام به انطبقا تئوری با واقعیات جدید کرده بودند[۴۰۲]. اتکای مزبور بر نظریه های مؤخر، از نشانه های مهم تغییرِ یاد شده است.
وائل بن حلاق میگوید: «یکی از ویژگیهای برجسته اصول فقه (تئوری حقوقی) ما قبل مدرن، توجه زیاد به تفسیر لفظی قرآن و سنت است. چنبره آموزههای فقهی اثباتی که اذهان فقها و قضات مسلمان را در خود فرو برده است، آنقدر محکم است که می تواند هرگونه تفسیری را که در پی بازخوانی فقه باشد، به حاشیه براند»[۴۰۳]. وی معتقد است: «هیچ یک از روشهای فقهی متلائم و سازگار با حاکمیت عقل جمعی و مقتضیات اجتماعی، با هیچ یک از روشهای شبهاجتهادی[۴۰۴] رایج میان مسلمانان قابل جمع نیست. به ویژه، ترکیب بخشهایی از آموزههای مختلف با هدف تولید آموزهای متناسب با نیازهای روز دچار یک کاستی روششناختی جدی است. چرا که‌این آموزهی ترکیبی بر استدلالهایی گوناگون متکی است که ضرورتاً با هم سازگار نیستند و چه بسا دلیل یا حکمت حکم در کشاکش‌این استدلالها گم شود»[۴۰۵]. بن حلاق در عبارتی که از او نقل شد، در حقیقت، نگرانیِ قشر سنّتی فقها نسبت به تئوریهای سازگاری فقه با حقوق مدرن را منعکس ساخته است و از زبان آنان‌این دغدغه را توضیح میدهد که چنین روشهای دلبخواهانهای پیامدهای جدیای به دنبال میآورند؛ چرا که شرح و بسط احکام بر اساس موارد ترکیبی می تواند موجب بروز ناسازگاری در روش استنباط و در نتیجه باعث ظهور تناقض در نظام حقوقی شود. اما نگرانیها و مخالفتهای قشر سنتی فقها مانع از تحول تئوری حقوقی اسلامی نشد و تلاشها برای همسوسازی فقه و اصول سنتی با حقوق مدرن ادامه یافت.
طی نیمه دوم قرن نوزدهم جستوجو برای یک روش استنباط فقهی مناسب و منطقاً سازگار، آغاز شد. متفکر مصری، محمد عبده، نخستین اصلاحگر عمده دینی شمرده می شود که بنیاد تفکر نوین اصلاح را پایهگذاری کرد. به بیانی دقیق، وی هیچ پیشنهادی برای یک روش استنباط فقهی جدید ارائه نکرد. بلکه، او در‌ایجاد – یا به بیان دقیقتر در احیای – یک نظام کلامی نقش داشت برای بازسازی و احیای اندیشه های فقهی لازم بود. یکی از فروض مهم نظام کلامی وی – عمدتاً تحت تأثیر مکتب عقلگرای معتزله،این بود که عقل سلیم انسان قادر است خوب را از بد تشخیص دهد. ارزش‌این نظام کلامی برای اصلاحگران مدرن در تأکید آن بر عقل به منزله منبع معرفت بدون جدا ساختن آن از ارزشهای دینی، نهفته است[۴۰۶]. بر پایه‌این نظام کلامی، مسلمانان میتوانند بدون نقض روح دین و در راستای مقاصد و مصالح شریعت، مصلحت خود را به بهترین وجه تشخیص دهند. آنچه نیاز است، صورتبندی مجدد اصول فقه است به طوری که بتوان ارزشهای بنیادین اسلامی را به نحو موفقیتآمیز با قوانین ماهوی متناسب با نیازهای یک جامعه مدرن و متحول، همسو نمود.
آموزههای سنتی فقهی که به لحاظ فنی شرح و بسط یافتهاند با جزئیات گستردهای که در توضیح احکام موضوعه فقهی خاص و دقیق تولید شده، پیچیدگی بیشتری یافتهاند. رشید رضا در واکنش به‌این روند، در یک بحث طولانی به شماری از‌آیات قرآن و روایات نبوی استناد میجوید که جستوجو را برای یافتن حکم موضوعاتی که در نصوص وحیانی و روایی نیامدهاند، امری مذموم و یا مکروه به شمار آورده است. از جمله‌ایه ۱۰۱ سوره مائده را نقل می کند که «ای کسانی که‌ایمان آوردهاید، از چیزهایی نپرسید که اگر برای شما آشکار گردد، شما را نارحت می کند؛ و اگر به هنگام نزول قرآن از آنها سؤال کنید، برای شما آشکار می شود.» وی از‌این‌آیات نتیجه میگیرد و مرتباً تکرار می کند که مسلمانان نباید از موضوعاتی که پیامبر متذکر نشدند، بپرسند؛ زیرا‌این امر موجب تورم تکالیف شرعی می شود و در نتیجه پایبندی به شرع را دشوار و پرزحمت میسازد.این همان چیزی است که در دوران مدرن اتفاق افتاده است: فقه دیگر سهله و سمحه نیست[۴۰۷]. وی از کسانی است که متذکر میشوند تمسک به راه حلهای فقهی و به کارگیری زیاد از حد استنباطِ تفسیریِ نصمدار، رفتهرفته موجب تکوین مشربی میان فقها شده است که ناقض گوهر اسلام است که عبارت از معقول بودن تکالیف دینی است.
تعارض ناشی از نفوذ عمیق اصول فقه سنتی و جذابیت مفاهیم ضرورت و مصلحت، در نوشته های پارهای از علمای متأخر که نظریه عبده و رضا را جذاب یافتهاند، به وضوح منعکس است.اینان منابع شرع – به معنای درست کلمه و خصوصاً از جهت حاکمیت عقل بر دیگر منابع – انعطافپذیر، غنی و پاسخگو نسبت به مصالح انسان و شرایط تحولیابنده اوست. از‌این رو همانطور که‌این اندیشمندان منتقدِ متعهد، اقتضائات و شرایط عصر خویش را در استنباط ملحوظ کردند و احکامی متناسب با نیازهایشان به دست دادند، نسلهای بعدی نیز میتوانند در احکام مزبور در پرتو شرایط و سبز فایل بازنگری کنند.
اجماع از نظر عبد الوهاب خلّاف یک «امر جمعی» است که به وسیله آن، مجتهدین به عنوان یک کل واحد در امور شرعی به حاکم مشاوره می دهند. وی در‌اینجا با ارجاع به قرآن و پیامبر و سیره نشان میدهد که شور و مشورت جمعی در نسل اول مسلمانان یک قاعده عرفی بوده است. اجماع مبتنی بر آرای فردی فقها نه تنها بیفایده و تقریباً غیرقابل تحصیل است بلکه به اختلافنظرهای فقهی و چندپارگی و رکود شرع و قانون نیز منجر می شود.این همان چیزی است که در دوران ماقبل مدرن اتفاق افتاد؛ چرا که حکّام مسلمان، تقنین را در اختیار شماری از فقها قرار داده بود[۴۰۸]. خلّاف، همچنین، قیاس را با استصلاح یکی میگیرد[۴۰۹] و هدف هر دو را ارتقای مصلحت، رفاه و نیازهای جامعه میداند. خلّاف با محدود ساختن جدّی قلمرو درک سنتی از فقه به متون وحیانی و روایی و‌ایجاد تغییر در نقش روششناختی فرآیندهای استنباط (قیاس، استصلاح، استحسان) به منظور پاسخگو ساختن آنها به نیازها و ضرورتهای اجتماعی، خود را از چنبره سخت سنت فقهی قرون میانی رهانید.
با‌این حال، به دو دلیل، موفقیت خلّاف به طور جدّی ناقص است. نخست به‌این دلیل که خلّاف هیچ توضیح مشخص و دقیقی درباره آن دسته از احکام شرعی مبّین و صریح در متون نمیدهد که در مقابل مقتضیات جامعه مدرن قرار دارند. دوم، بر‌این خاطر که خلّاف – همانند رشید رضا – بر اصولی چون نیاز، ضرورت و مصلحت بنا شده است، بی آن که هیچ گونه تعریف دقیق و قانعکننده ای از چگونگی ریشه گرفتن‌این اصول از سنت دینی ارائه دهد. باید توجه داشته باشیم که تأیید متون از اهدافی چون رفاه، مصلحت و ضرورت از یک سو، با کنارگذاردن تقریباً تمامی مقررات ناشی از احکام و دستورات مندرج در متون بدون یک توجیه نظری مناسب از دیگر سو، به چیزی جز یک تفسیر دلبخواهی ختم نمی شود. اگر قرار است قانون به معنای دینی، و نه صرفاً فرهنگی، اسلامی باقی بماند، در‌این صورت جدا شدن از متون، آن گونه که مورد دفاع خلّاف است، بایستی موجه شود. بر پایه مواضع خلّاف و رضا، احکام ناشی از ضرورت، مصلحت و نیاز صرفاً در اسم اسلامیاند ولی وجه غالب آنها سودانگارانه است.
حسن ترابی معتقد است نسلهای اولیه مسلمانان (از نسل اصحاب به‌این سو) یک مدل و نمونه واجب الإطاعه را ضرورتاً بر مسلمانان مدرن تحمیل نمیکنند. گوهر تاریخ، تغییر و تحول دائم است و‌این بدین معناست که دین به دلیل ارتباط تنگاتنگ با فرایند تاریخ دائماً در حال تغییر است. مدل و نمونه ای که اصحاب پیامبر‌ایجاد کردند، نه مدل منحصر به فری بود که اسلام ارائه میداد و نه یک نمونه تغییرناپذیر؛ همچنان که‌این نمونه توسط نمونههای بعدی و اصحاب و اهل بیت پس از پیامبر (ص) نیز تغییر یافت[۴۱۰]. رهایی از الزامات و قیود گذشته با نشان دادن وجود خلأ میان خلأ جامعه سنتی و قوانین آن جدیتر می شود. در واقع، پذیرفته می شود که زندگی اجتماعی مسلمانان در گذشته از دستورات حقیقی قانون الهی منحرف شد و فقه نیز به عنوان وسیله تمشیت آن زندگی به انحراف کشیده شد. به دلیل‌این انحراف دستکم حوزه های عمومی فقه کاملاً مغفول نهاده شد؛ حوزه هایی مانند اقتصاد ملی، فرآیندهای سیاسی، مدیریت اجتماعی، جامعه شناسی، روابط خارجی و غیره. حال آن که مسلمانان‌این عصر شدیداً نیازمند توجه فوری به حوزه های مزبورند[۴۱۱]. دیگر حوزه های فقهی مانند احوال شخصیه نیز باید بهروز شوند، ولی مشکل آنها فوری نیست و در‌این بین میتوان به فقه سنتی تکیه کرد. ولی لازم است در حوزه های حقوق عمومی (نظیر سیاست جنایی) به اجتهادی وسیع دست زده شود و برای وضع قوانین حقوق عمومی ضروری است تئوری و روششناسی حقوقی جدیدی صورتبندی شود. در‌اینجا، علم تفسیری که اصول فقه سنتی به طور جدبی بدان اتکا دارد به دلیل کم بودن متون وحیانی مربوط به حوزه های یادشده، وسیلهای ناکافی و ناکارآمد است و در نتیجه احکام مذکور تقریباً به طور کامل از فقه غایب هستند. البته‌این که‌این روششناسیِ نوین در در مسیر تحولبخشی به اندیشه اجرای شریعت از چه فرآیندهایی تشکیل می شود، پرسشی است که نه حسن ترابی بدان پاسخ داده است و نه تاکنون اندیشمند دیگری؛ زیرا هنوز که هنوز است جهان اسلام در اوان راهِ چرخش از مدار نص به مدار نظریه است و اتفاقاً جبهه نیروهای بازدارنده و سنتگرای سلفی و شاعری و اخباری و ظاهری و دیگر نحلههای عقلگریز و عقلستیز جبهه کمقدرتی نیست و گفتمان غالب را تشکیل میدهد.
مبارزه با‌این گفتمانِ غالب‌ایجاب می کند همواره گوشزد کنیم رابطه متن و واقعیت قطعاً یک رابطه تعاملی است؛ لذا به هیچ وجه نباید وحی را از عقل، یا واقعیت را از فقه جدا کرد. در‌اینجاست که پرسشی بسیار مهم مطرح میگردد: اگر دستورهای قرآن و سنت به احکامی نه چندان عملی و معقول ختم شوند، تکلیف چیست؟ حسن ترابی به‌این پرسش پاسخ میدهد؛ هرچند پاسخی مبهم: «اگر استنباط مبتنی بر متون به حرج عظیم منتهی گردد، توسل به مصالح ضروری است و نمی توان فقط و فقط نتیجه تفسیر را بهکار بست»[۴۱۲]. وی از کسانی است که معتقدند وجود نوعی معقول از آراء و نظرات پیرامون منابع شرعی و احکام و قوانین خاص، به منظور فراهم آوردن طیفی وسیع از مواد که جامعه مسلمانان و رهبران آن بتوانند از میان آن انتخاب کنند، بسیار لازم است. از‌این رو، وی اجتهادهای فردی را مجاز و مفید میداند و حتی تشویق می کند، به شرطی که تنوعی از پیشنهادهای سازنده را فراهم آورند و نهایتاً به یک تصمیم گیری فرهیختهی جمعی ختم شوند. البته مجتهد از نظر ترابی همان مجتهد سنّتی نیست. وی معتقد است مجتهد سنّتی بایستی واجد شرایطی باشد که نمآیانگر سطح بالایی از فقاهت است، ولی مجتهد مدرن از دید ترابی می تواند هر شخص تحصیلکرده و پژوهشگرِ تئوریداری باشد که دارای علم کافی به فقه، زبان عربی و درکی عمیق نسبت به واقعیات فرهنگی و اجتماعی جامعه خود باشد و از آن مهمتر، اگر اجتهاد نسبت به مسألهای صورت میگیرد که به حوزه های تخصصی مانند اقتصاد یا پزشکی تعلق دارد، انتظار میرود مجتهد در‌این حوزه ها نیز از دانش کافی برخوردار باشد[۴۱۳]. البته ترابی معتقد نیست که همه مجتهدین باید در یک تراز قرار داشته یا از تحصیلات کامل برخوردار باشند تا بتوانند دست به اجتهاد بزنند. از آنجا که نتیجه اجتهاد چیزی بیش از یک پیشنهاد نیست – که ممکن است رد یا قبول شود – هرکس می تواند وارد بحث شود. تصمیم نهایی در اختیار جامعه و نهادهای سیاسیِ نمآیندهی آن است. پس از حصول اجماع یا توافقی اکثریتی، دولت باید آن را در قالب قوانین الزامآور تصویب کند.این در حالی است که در‌ایران، روند تدوین لوایح قضایی اصلا‌اینطور نیست و مرکز فقهی ائمه اطهار قم و شورای نگهبان اصلاً مدرن نیستند و نتیجهاش همین قانون مجازات چدید است که مدرن و سنتی را کنار هم و درهمآشفته نموده است.
ارتباط بین متون وحیانی و روایی با جامعه مدرن با نمی توان بر یک تفسیر لفظی مبتنی ساخت، بلکه باید بر تفسیری از روح و مقاصد کلی شریعت زبان خاص متون استوار ساخت. تفسیر سنّتی نه وفادار به دین است و نه قادر به انطباق شرع با وضعیتهایی که دائماً در حال تغییرند. محمد سعید عشماوی – فقیه برجسته مصری، مستشار دادگاه استیناف، رئیس محاکم کیفری، عضو کمیسیون دولتی تقنین و استاد حقوق اسلامی و تطبیقی در دانشگاه قاهره – بر ضرورت فهم تعاملمحورانهی نص و واقعیت در تفسیر قرآن و عواقب سوء تفسیر لفظی و غیرتأویلیِ کتاب الله تأکید دارد. برای نمونه، عشماوی تفسیر قریب به تمام مفسّران قرآن از‌ایه ۳ سوره مائده را نقد می کند؛ مفسّران از‌این‌ایه برداشت کرده اند که قرآن شامل تمام چیزهایی است که مسلمانان برای زندگی بر اساس فرامین دینی بدانها نیاز دارند، اما وی تذکر میدهد که شأن نزول‌این‌ایه زمانی است که پیامبر (ص) و اصحاب مشغول حج بودند و انجام تمام مناسک حج توسط‌ایشان موجب اکمال دین برایشان شد. مثال دیگر عشماوی، تفاوت ظریف‌ایه ۲۱۹ سوره بقره و‌ایه ۴۳ سوره نساء از یک سو با‌ایه ۹۰ سوره مائده از سوی دیگر است که در ابتدا خداوند بر وجود منافع در شرب خمر – و البته مضارّ بیشتر از منافع – اذعان داشته ولی با وقوع رخداد بهتان متعاقب شرب خمر توسط حمزه، عموی پیامبر (ص)، به‌ایشان و حضرت علی(ع) همانا خداوند با نزول‌ایه ۹۰ سوره مائده شرب مسکرات را مطلقاً تحریم نمود و‌این نشانگر تغییر وحی به فراخور تغییر شرایط است[۴۱۴]. عشماوی، مثالهای فراوان دیگری هم در‌آیات الاحکام جزایی و هم مدنی آورده و بر تعاملیبودنِ مفهوم نص و مفهوم واقعیت، مهر تأیید محکمی زده است. به ادعای وی، همه‌این موارد نشان می دهند که شریعت (که ملهم از قرآن است) با واقعیتِ تحت تمشیتِ خود ارتباط وثیقی داشته است و وحی همگام با تغییر و ترقی جامعه تحول یافته است[۴۱۵] و در صورتی که بر تفسیر لفظی قرآن و سنت سماجت ورزیم، یک نظام اصول فقهِ عقیم ساختهایم که خود را به تصور‌ایدهآل از دنیا محدود می کند و بالمآل از واقعیات دور می شود و از‌این رو آشکارا با روح اسلام و مقاصد شریعت در تناقض قرار میگیرد. در‌اینجا بد نیست به تعبیری از کلیفورد گیرتز – دینپژوه معاصر – اشاره کنیم که در وصف مزایای تحلیل تعاملمحورانهی مناسبات مؤفلهها در علوم دینی و علوم اجتماعی میگوید: «انتخاب حرکت زیگزاگی دیالکتیکیِ مستمر میان محلیترین جزئیات محلی و جهانیترین ساختارهای جهانی، به عنوان رویکرد ما در تحلیل، موجب می شود بتوانیم با پرش به جلو و عقب میان اجزائی که کل را تحقق میبخشند و کلی که اجزاء را به حرکت وامیدارد، بتوانیم با حرکت مداوم، آنها را وادار کنیم که هر یک روشنکننده دیگری باشد.»[۴۱۶]. بیشک، گفتوگوی تعاملی – به تعبیر غربیها، دیالکتیکی – در جای خود می تواند فهمی عمیق و ظریف و منتقدانه از موضوعاتِ مورد تحلیل در علوم انسانی و علوم اجتماعی به دست دهد تا با گشودن چشمِ ذهنمان به تجربه و زبان و فهم، هم به فراسوی عینیگرایی و نسبیگرایی برویم و از اضطراب دکارتی رها شویم، و هم به آنسوی نصگراییِ فقهی و مقاصدگراییِ بیتعهد به نص گذر کنیم.
محقق دیگری که به نقد گفتمان فقهیِ نصگرا پرداخته، فضل الرحمن است. وی در‌این خصوص اظهار داشته: «باید عناصر چندبعدی تشکیلدهنده متون وحیانی را به همراه عناصر تشکیلدهنده زمینه وحی، کنار هم نهاد تا یک نظریه اجتماعی/ اخلاقی یکپارچه و جامع بر پایه قرآن و سنت، به مثابه جزء مکمل آن، به دست‌اید»[۴۱۷]. اما ممکن است اعتراض شود که فرایند‌اینچنینیِ استنباط اصول کلی، بیش از اندازه «شخصی» است. رحمن در رد‌این ادعا به‌این واقعیت استناد جسته که «قرآن از اهداف و مقاصد خود سخن میگوید؛ واقعیتی که مسئله شخصی بودن را به حداقل میرساند. افزون بر‌این، هرگونه اختلاف دیدگاه که از شخصی بودن‌این فرایند ناشی شود – چنانچه هر دیدگاه به طور جدی و با دقت بررسی گردد- واجد ارزش بسیار بالایی خواهد بود.»[۴۱۸]
در مجموع، اگر به اندیشه عربى اسلامى در آغاز شکلگیرى آن و پاگرفتن مسائل و گرایشهاى آن، همراه با آغاز عصر تدوین، بنگریم درخواهیم یافت که در همه گسترهها تقریبا به دو گرایش عمده تقسیم مىشود: الف) گرایشى که به آنچه به میراث برده، به موروث اسلامى، تمسک مىکند و آن را یگانه بنیاد و اصل داورى و حکم درباره چیزها مىانگارد؛ ب) گرایشى که به «رأى» تمسک مىکند و آن را اصل مورد اعتماد مىداند؛ چه در حکم بر امور نوپدید و چه در فهم خود موروث و میراث اسلامى[۴۱۹]. به این ترتیب، در تفسیر، دو گرایش وجود دارد: در یکى، تفسیر به «اثر» یعنى به آنچه از پیامبر و صحابه نقل شده تکیه مىکند و در دیگرى، تفسیر به «رأى» تکیه مىکند و این کار را با اجتهاد در فهم قرآن در پرتو احکام عقل با پایبندى به قواعد لغت و سبکهاى بیان عربى و در نظر گرفتن زمینهها و اسباب نزول قرآن انجام مىدهد. در حدیث نیز مانند تفسیر، دو گرایش جاری است: گرایشى که هر حدیث روایتشده از پیامبر را مىپذیرد و تاب تردید در درستى آن را ندارد؛ و گرایشى که بر مبناى منطق «رأى»، یعنى شک و پژوهش، هزار و یک شرط براى پذیرش حدیث قرار مىدهد[۴۲۰]. همین دو گرایش را در قلمرو لغت و نحو نیز مىتوان یافت: گروهى بر روایت و سماع تکیه مىکند و مرکز آنها کوفه و بغداد است و گروه دیگرى بر رأى و قیاس، و مرکز آنها بصره. این اختلاف دیدگاه ها که با آغاز عصر تدوین در علوم اسلامى پدید آمد در حقیقت و گوهر خود از «تنوع مبانى» حکایت مىکند و از آن پرده برمىدارد. علوم اسلامى پس از تأسیس عملى از راه «تدوین و تبویب علم»، نیاز ضرورى به تأسیس دوبارهی منطقى و معرفتشناختى داشتند. تنها تبویب و طبقهبندى و فصلبندى کافى نبود، بلکه مشکلاتى در حال طرح بود که نه تنها بازنگرى مىطلبید که فراتر از آن، نیازمند استوار ساختن و بنا کردن آنها بر اصول و مقدمات دیگری بود. «فقه مقاصدی» نگرش جدیدی به اندیشه اسلامی – با تأکید بر فقه – است که نه حول «اثر» و نه حول «رأی» طواف می کند، بلکه بر مدار «طراحی نظریه با رویکرد به مقاصد دین (و نه صرفاً شریعت)» یا به تعبیر دیگر بر محور «حائل کردنِ نظریه میان نص و واقعیتِ زندگی» است[۴۲۱]. توصیف و تحلیل اجمالی فقه مقاصدی در چارچوب فقه سیاسی اخوان المسلمین و امکانسنجیِ بهره گیری از‌این منظومه فقهی در تنویر بخشی از مسیر تاریک و سختی که به سمت تدوین الگوی بومیِ سیاست جنایی باید بپیماییم، در فصل جای خود در ادامه مباحث رساله خواهد شد.
بهرغم آن که این تنوع شگفتانگیزِ مبانى - که پیشتر گفتیم در همه علوم اسلامى و تقریباً در یک زمان ظهور کرد ولى شدت و حدت آن در همه آنها به یکسان و یکمیزان نبود - در علم کلام هنوز چالش با همه سنگینى خود، سمتیافته به سوى مقاومت در برابر هجومهایى بود که سلامت فرایند تحول علوم اسلامی را تهدید میکرد. جریان اخباریگری و عقلستیزی، هولناکترین و مخربترین هجومی است که تاریخ اندیشه اسلامی از آن داغدار و همچنان متأثر است. یکی از محققان اهل سنت ابراز داشته شافعى به شمارش و تعریف وجوه بیان در سخن قرآنى مىپردازد و آنها را در پنج وجه محصور کرده است: «نخست، آنچه خداوند به شیوه نص بر خلق خود آشکار ساخت، به گونهاى که نیازى به تاویل و توضیح ندارد؛ چراکه به خودى خود روشن است. دوم، آنچه خداوند به شیوه نص بر خلق خود آشکار ساخت، ولى به گونهاى تکمله یا توضیح نیاز دارد و سنت نبوى عهدهدار آن است. سوم، آنچه خداوند در کتاب خود وجوب آن را اعلام کرد و بر زبان پیامبر خود، بیان کیفیت آن را جارى ساخت. چهارم، آنچه قرآن درباره آن خاموش ماند، ولى پیامبر آن را آشکار ساخت. پنجم، آنچه خداوند اجتهاد و کوشش در طلب آن را براى خلق خود واجب کرده و راه آنان بدان، معرفت به لغت عرب و اسلوبهاى تعبیر آن و بناى رأى بر قیاس است. بنابراین، کسى نمىتواند بگوید چیزى حلال یا حرام است، مگر از جهت علم، که آن همانا چهار چیز است: خبر در کتاب یا سنت یا اجماع یا قیاس». بدین ترتیب شافعی رأى را منحصر به قیاس کرده است و لا غیر: «و قیاس آن چیزى است که با دلایل و بنا به موافقت خبر کتاب و سنت طلب شود و کسى حق قیاس کردن ندارد، مگر آن که عالم به سنتهاى پیشین و اقاویل سلف و اجماع و اختلاف ناس و لسان عرب باشد.»[۴۲۲]. با‌این وجود، اگرچه شافعی استحسان را که ابوحنیفه مبناى رأى قرار مىداد از ابوحنیفه گرفت و مصالح مرسلهاى را که مالک به هنگام نداشتن حدیث جانشین حدیث مىکرد از مالک[۴۲۳]، اما پافشاری شدید و موفقی نمود در تثبیت نصگرایی و تقلیل ارزش عقل در اندیشه اهل سنت؛ وضعیتی که بعدها توسط جریانهای افراطیِ بنیادگرایی مانند سلفیّت، وهابیت و طالبانیسم – که مورد اخیر، مولود ترکیب دو جریانِ شوم سلفیت و وهابیت است و خطرناکیِ مضاعفی دارد – تا به امروز همچنان تقویت شده است.
در مقابل، در فلسفه ملاصدرا و کانت، عقل، عالیترین قوه نفس و بالاترین مرحله شناخت است[۴۲۴]. در اندیشه‌این دو فیلسوف و متأله نامدار، عقل از هر چیز مقدستر و بهترین معیار حقیقت شمرده شده است. بنابراین، حقیقتِ عقل قوهای بشری نیست که احتمال خطا در آن راه داشته باشد، بلکه الهام و نور الهی است که روح و نفس انسان از آن بهرهمند است.[۴۲۵]
مفاد حسن و قبح عقلی دو چیز است: ۱- افعالی که از فاعلهای آگاه و مختار صادر میشوند در نفسالامر از دو قسم بیرون نیستند، یا واجد حفت حسن هستند و یا واجد صفت قبح (مقام ثبوت)؛ ۲- عقل انسان به طور مستقل می تواند برخی از افعال را تشخیص دهد. اشاعره از اهل سنت و غالب اخباریون از امامیه‌این معنا را انکار می کنند و میگویند عقل چنین قدرتی ندارد که حسن و قبح فعلی را ادراک کند[۴۲۶]. فرقه ظاهریه نیز با دلیل عقل به شدت مخالفند و معتقدند تمام نیازمندیهای بشر تا روز قیامت از نصوص شرع استخراج می شود. آنان لجوجانه و بلاهتبار منکر موارد سکوت قانون هستند، در حالی که مقررات صادرات و واردات و ثبت اسناد و علائم و اختراعات و کیفرهای نوین و هزاران امر نوظهور دیگر تنها از راه عقل قابل احداث هستند[۴۲۷]. از سوی دیگر، غالب امامیه و معتزله بر‌این عقیده هستند که حسن و قبح پارهای از افعال را عقل بدون بیان شارع به صورت بدیهی و روشن درک می کند. ماتریدیه (نام طائفهای منسوب به ابومنصور محمدبن محمدبن محمود ماتریدی) نیز حسن و قبح عقلی را پذیرفتهاند؛ اگرچه در پارهای مسائل با تعابیر امامیه و معتزله همداستان نیستند.[۴۲۸]
دکتر روشنعلی شکاری معتقد است در تأسیس بسیاری از قواعد فقهی نظیر قاعده لاضرر، قاعده عسر و حرج، قاعده عدم جواز تکلیف ما لا یطاق، قاعده دفع ضرر قبل از وقوع، قاعده دفع ضرر به ضرر دیگر، قاعده اولویت، قاعده دفع افسد به فاسد، قاعده دفع ضرر در برابر اولویت جلب منفعت و بسیاری قواعد دیگر غیرقابل انکار است[۴۲۹]. اما به نظر نگارنده، نه تنها «بسیاری» از قواعد فقهی – که اهم آنها ذکر شد – بلکه «همه» قواعد فقهی در تأسیس خود مرهون و معلول عقلاند؛ زیرا قاعدهسازی ذاتاً از فرایندی عقلانی است و قاعده (هر قاعدهای) نیز برایند و نتیجه‌این فرایند است. دیدگاه یکی دیگر از محققان در‌این رابطه، مؤید‌این باور نگارنده است که همه قواعد فقهی ثمره عقلاند. ابوالفضل عزّتی در همین راستا میگوید: «وجود قواعد “کاملاً عقلی” در علم اصول مانند قاعده امتناع تکلیف به محال، تکلیف به معدوم، مسائل حسن و قبح و مصلحت و مفسده و تأسیس علم علل الشرایع و فلسفه تشریع در کنار علم اصول بیانگر ارزش و اهمیت عقل در نظام حقوقی اسلام است»[۴۳۰]؛ همچنان که میدانیم اساسیترین هدف مؤسسان علم اصول فقه همانا فراهمآوری چارچوبی عقلانی و منسجم برای استنباط احکام شریعت بوده است.
نقش تفسیری قیاس را در همه نظامهای فقهی و حقوقی، اگرچه برخی اندک و برخی فراوان، نمی توان انکار کرد. با‌این وجود، ارزش معرفتی قیاس نزد منطقیان، فقیهان و حقوقدانان برحسب شناخت یا عدم شناخت «علت» متغیر است؛ به گونه ای که در صورت شناخت آن، کمتر مخالفتی با اعتبار قیاس به مثابه روش تفسیر و تحلیل فقهی یا حقوقی صورت میگیرد. از همین رو فقیهان بسیار کوشیدهاند تا طرقی اطمینانآور برای کشف «علت» شناسایی کنند. دلالت نص، تنقیح مناط، استقرا و مذاق شرع از‌این راه ها به شمار میروند.
ماهیت شریعت از حیث تعلیلپذیری یا تعبدی بودن چیست؟آیا عقل از درک ملاکات حکم فقهی عاجز است؟ در همین خصوص،آیا ظن مطلقاً نامعتبر است؟ نحوه مواجهه مسلمانان با پرسشهای بالا، آنان را به دو گروه عقلگرا و نصگرا تقسیم کرده است. اهل سنت به جز ظاهرگرایان و شماری از اهل حدیث، شریعت را معلّل به حکمت و مصلحت میدانند. به گفته ابو اسحاق شاطبی، اصل در عبادات، تعبد و در عادات، تعقل و یعنی تعلیلپذیری است و استثنا بر‌این اصول بسیار اندک است[۴۳۱]. اندیشمندان عامه، کتاب و سنت و سیره صحابه را آکنده از تعلیل و توجیه دانسته و با ذکر مستندات بیشمار، نتیجه گرفتهاند که طبیعت شرع بر تعلیلپذیری است[۴۳۲]. اهل سنت به دنبال تئوری تعلیلپذیری شریعت، امکان عقلیِ فهم حکم شرعی را اصولاً و عموماً ناممکن دانسته و برای کشف آن طرقی متعارف، بشری و دستیافتنی طراحی کرده و در‌این راه به ظن و گمان اعتماد کرده اند. در مقابل، از موضع گفتمان غالب در فقه شیعه، کشف علل و مبانی شرع ممکن نیست و تصدی به آن بیباکی در حریم شرع است. از‌این رو، برخی مدعی شده اند که فقه شیعه به لازمه منطقی و یا عرفیِ معلّل بودن شریعت ملتزم نبوده، گاه دچار پارادوکس شده است[۴۳۳]؛ چه آن که فقیهان از امضایی بودن معاملات [فقه معاملات] به درستی استنباط کرده اند که عقل آدمی از درک مصالح و مبانی احکام عاجز است[۴۳۴]. آنان با طراحی یک رقیب جدی برای علت به نام حکمت، عملاً بیشتر دلایل توجیهی احکام – خواه منصوص و خواه مستنبط – را به قلمرو حکمت رانده، علت را بر عرش نشانده و عقل را از به چنگ آوردن آن ناتوان معرفی کرده اند. آنان روایت «إن الدین لایصاب بالعقول» را نیز ناظر بر همین درماندگی دانسته اند[۴۳۵]. عالمان سنّی، قبل از ظهور رویکرد جدید فقه مقاصدی در اندیشه مدرن اخوان المسلمین، بابی به نام «مسالک علت» گشوده بودند که در آن، طرق مشروع شناسایی و کشف علت بحث و بررسی میشد[۴۳۶] اما عالمان شیعی، گذشته از شمار کثیری که اساساً کشف علت را در حیطه فهم بشری نمیدانند، برای تنظیم ضوابط کشف علت تلاش عالمانهای نکرده اند. آنان در حاشیه ادبیات سنّی و گاه چونان اصول موضوعه از بررسی مفهومی یا کبروی طرق کشف علت اغماض کرده، فقط در مقام تفریع، به اذعان یا انکار علت در نص پرداختهاند[۴۳۷] و به همین جهت است که راههای شناسایی علت نزد شیعه [و بسیاری مقوله های دیگر نظیر تحولپژوهی پیرامون فقه مقاصدی در اندیشه سنّیِ اخوان المسلمین که به سبب قابلیتهایش گفتمان مسلط و مدرنِ تفقه معاصر در مقیاس جهانی است] با محوریت ادبیات سنّی میسر است.
با‌این وجود، ضمن یادآوری راههای کشف علت حکم (دلالت منطوقی و مفهومی نص، تنقیح مناط، استقرا و مذاق شرع) و اذعان به کاربرد فراوان نص برای کشف علت حکم فقهی در فقه امامی، محققان تقریباً هیچ سابقهای از تحقیق فقیهانه و تئوریک در باب روش تنقیح مناط – از جهت مفهوم، مبانی و دلایل حجیت – نیافتهاند؛ اگرچه میدانیم فقهای شیعه به‌این تکنیک، استناد فراوان نموده اند و حتی صراحتاً حجیت تنقیح مناط قطعی را اعلام داشته اند[۴۳۸] و البته جالب آن که برخی از‌این فقیهان نیز «الغاء خصوصیت بر مبنای حکمت تشریع»[۴۳۹] و «ارتکاز عرفی ناشی از مناسبات حکم و موضوع»[۴۴۰] را منشأ ظهور دلیل در ملاک حکم و عامل امکان پذیر شدنِ حجیت تنقیح مناطِ ظنّی دانسته اند که‌این دو مورد جای بسی امیدواری است تا بتوان با توسعه‌این نوع استدلالآوریِ عقلیِ فقیهانه زمینه توسعه قلمرو حجیتبخشی به تنقیح مناط در ادبیات شیعی را فراهم آورد؛ انتظاری که از فقهای عقلگرای کنونیِ شیعه میرود. از‌ایشان‌این انتظار نیز میرود که با توجه و تمسک به ظرفیت غنی استقرا به عنوان یکی از روشهای کشف علم حکم شرعی – اگرچه استقرا، روشی مطرود و فاقد حجیت در گفتمان غالب بر اندیشه فقهای شیعه است – ابزارهای تبدیل نص به نظریه را در فقه شیعه بسط دهند تا مگر از‌این رهگذر، مجرای رویکرد فقه شیعه به «اندیشه مقاصدگرایی»[۴۴۱] توسعه یابد؛ خصوصاً‌این که شواهد و مدارکی بر وجود‌این پتانسیل – روش استقرا – وجود دارد و فقط بسط و نظریهپردازی پیرامون آن لازم و باب قضیه مسدود نیست. یکی از‌این شواهد، آن است که برخی محققان به درستی مدعی شده اند که «ساخت قواعد فقهی در میان مسلمانان منشأ استقرایی دارد.»[۴۴۲]
مذاق شرع، از دیگر روشهای کشف علت حکم است که نگارنده معتقد است با توجه به ظرفیت بسیار غنی‌این روش، نباید آن را به کشف محدود کرد و بلکه بایسته است‌این تأسیسِ اسلامی را یکی ستونهای مستحکم و قابل اعتماد «شریعت مولّد- شریعت تمدنساز- شریعتِ توانمند به خلق نظریه واقعی سیاست جنایی اسلامی» دانست. از جمله موارد قول به حجیت مذاق شرع، مسأله افتاء توسط بانوان است. فتوای ممنوعیت افتاء بانوان، به ممنوعیت قضاوت و امامت توسط آنان قیاس میشده است، اما مرحوم خوئی – اعلی الله مقامه – تنها با استناد به «مذاق شارع» قضاوت زنان را ممنوع دانسته است و استناد به روایت ابی خدیجه از امام صادق(ع) که فرمود «برای فصل خصومت به قضات جور مراجعه نکنید و مردی دانا از مذهب خودتان را به قضاوت فرابخوانید» را برای قول به اشتراط رجولیت برای قضاوت بسیار سست خوانده و استدلال کرده که قید رجولیت در آن متن از باب تغلیب است. مرحوم خوئی، بهرغم وجود روایت مذکور ابی خدیجه از امام صادق(ع)، استناد به‌این روایت و روایات دیگر برای مژثر دانستن جنسیت رد افتاء و قضاء را رد کرده، با تصریح به جریان سیره عقلا، تنها استناد به «مذاق شرع» را موجب فتوا به ممنوعیت افتاء و قضاوت زنان دانسته است؛ بدین شرح که شارع از زنان تحجّب و تستّر و تصدی امور داخلی منزل را طلبیده و دخالت در هرچه مغایر با‌این شأن است را مطلوب ندانسته است و بنا به‌این «ارتکاز قطعی در اذهان متشرعه» فتوا به منع افتاء زن داده است.
نکته جالب توجه که نگارنده، آن را یک ظرفیت بسیار غنی برای نظریهپردازی سیاست جنایی اسلامی میداند مقوله «ارتکاز قطعی در اذهان متشرعه» است که از آن میتوان فهمید «سیاست جنایی اسلامی» یک «نظریه» است و «سیاستهای حاکم بر فقه جزایی» حداکثر فقط «تفسیر نص» است؛ و تفسیر هرگز نظریه نیست. تفسیر ماهیت کشفی دارد و نظریه ماهیت تأسیسی.
در مجموع، طراحی طرق کشف علت برای کاربست قیاس، ابتکار عالمان اهل سنت بوده است. از همین رو، به نظر میرسد دستکم در دکترین فقهی اهل سنت، استفاده بیرویه از قیاس جایز نبوده، استناد به آن در تفسیر و تحلیل فقهی در صورتی مجاز است که علت حکم شناخته و تعیین شود و البته اهل تسنن در احراز علت همانند شیعه سختگیرانه عمل نمیکنند[۴۴۳]؛ اگرچه رویکرد نوین اخوان المسلمین به فقه المقاصد بر پایه گرایش حداکثریِ شاطبی و ابن عاشور به تأسیساتی نظیر تنقیح مناط، مذاق شرع و خصوصاً مقاصد شریعت با رویکرد موسع[۴۴۴]، را باید از جلوههای امیدبخشِ توسعه توسل به روش تنقیح مناط و همه دیگر روشهای فرارونده از تنگنای نصگرایی دانست و در اندیشه شیعه به تقویت‌این سازوکارها پرداخت.این که مترصد توسعه روزنههای امیدواری به بسط تکنیکهای متنوع برای تقویت راهبرد مقابله با نصگراییِ افراطی در فقه شیعه هستیم، ناشی از‌این نگرانی است که فقهای امامی اگرچه در مقام عمل، کم و بیش از قیاس استفاده می کنند اما در دکترین فقهی و اصولی خود بسیار بر قیاس خرده میگیرند.
راهکار برونرفت از وضعیت کمتوجهیِ مفرطِ فقها و اصولیین به قیاس چیست؟ مگر‌اینطور نیست که با توجه بیشتر به نقش قیاس در اندیشه اجتهادی، انحصار و تنگیِ افق موضوعشناسی و اصدار حکم تا حدود زیادی برطرف می شود و گامی بلند در تقویت اجتماعمحوریِ فقه برداشته می شود؟ به لحاظ برخی مبانی حقوق‌ایران (کلام، اصول، فقه)آیا علیالاصول پذیرش رویکردی اجتماعی- حقوقی امکان پذیر است؟ اگر آری، چه رویکردی؟
فرض ما‌این است که به رغم تنشهای سخت و کهنِ موجود میان الهیات و جامعه شناسی – خصوصاً از حیث مبنای اعتبار بایدهای راهبردی –، امکان پذیرش رویکردی اجتماعی و حقوقی در حقوق‌ایران وجود دارد و تلاش برای تثبیت‌این رویکرد در گفتمانهای متنوعِ حکومتی، دانشگاهی، انتقادی و… پیرامون حقوق‌ایران، مطلوب و اصلاً ضروری و نیازی فوری است. نوع رویکردی که میتوان با توجه به مبانی مسلم حقوق‌ایران پذیرفت و بر اساس آن به تحقیقات اجتماعی- حقوقی دست زد، «رویکرد واقعگرایانهی اجتماعی- حقوقی» است. همینجا لازم به توضیح است که پذیرش‌این رویکرد لزوماً به معنای این نیست که از یک سو، یکسره اراده الهی را در حقوق و زندگی حقوقی و اجتماعی انکار کنیم چنانچه برخی گمان می کنند – یا‌این که به نسبیگرایی افراطی قواعد و نهادهای حقوقی معتقد شویم، یا آن که برای قانونگذاری مردم و حق مالکیت آنان بر سرنوشت خویش، هیچ مرزی نشناسیم، آشکار ود که فقط در افراطیترین شکل پوزیتیویسم حقوقی و اجتماعی، چنین لوازم و پیامدهایی اجتنابناپذیر است و در یک جمله، چنین نیست که پذیرش رویکرد اجتماعی به حقوق با نفی همه اعتقادهای حقوقی‌این سرزمین همراه باشد، اما بدیهی است که باید برخی عقاید ناصواب را کنار گذاشت و از پافشاری بر آنچه بنیان استواری ندارد، پرهیز کرد.
مقصود از رویکرد اجتماعی به حقوق، آن گرایشی است که به طور میان حقوق و جامعه نوعی رابطه معنادار واقعی در نظر میگیرد.این گرایش ممکن است از سوی یک فیلسوف اجتماعی یا یک جامعهشناس پوزیتیویست یا تضادگرا و یا جامعهشناس تفهّمی (معرفتگرا) مطرح شود. بنابراین، مقصود از رویکرد اجتماعی، نظریهای خاص در جامعه شناسی نیست، هرچند که اکثر نظریه های اجتماعی- حقوقی مشتمل بر رویکردی اجتماعی- حقوقیاند. در مقابل‌این مجموعه از مکتبها و نظریه های اجتماعی یا جامعهشناختی که دارای رویکرد اجتماعی- حقوقی بوده اند، دیدگاه های خاص فلسفی یا مذهبی و گاه‌ایدئولوژیک وجود دارند که حقوق را یک امر موجود و مفروض در ساحتی دیگر از زندگی اجتماعی در نظر گرفتهاند. آن ساحت جداگانه می تواند علم الهی، جهانِ مبتنی بر «حکمت خالده»[۴۴۵] یا جهانِ مبتنی بر اراده فرمانروا[۴۴۶] باشد. از برجستهترین نظریه های اجتماعیِ حقوق باید به «مطالعات انتقادی حقوق»، «کارکردگرایی ساختی» و «مکتب فرانکفورت» اشاره کرد.
البته باز نباید در دام پیروی محض از تمام عناصر و راهبردهآیاین نظریه ها افتاد؛ چه، ما میخواهیم «سیاست جنایی بومی» طراحی کنیم و نه دوباره یک سیاست جنایی غربی یا صرفاً شرعی (شرعیِ بیتوجه به اقتضائات جامعه شناسی جنایی‌ایرانی و جامعه شناسی کیفری‌ایرانی)[۴۴۷]. منظور آن است که در طراحی نظام بومی سیاست جنایی باید توجه بیشتری به‌این صنف نظریه ها داشت تا افراطِ ناشی از عدم توازن سیاست جنایی موجود‌ایران در بهره گیری از رویکرد آسمانی و رویکرد زمینی به عدالت حقوقی و از جمله عدالت جزایی تا حد امکان برطرف گردد و حقوق‌ایران در‌این زمینه سامان یابد و آرام و قرار گیرد. مضمون اساسی موجود در همه نظریه های اجتماعی- حقوقی، وجود ارتباط و همبستگی میان حقوق و جامعه است. نظریهپردازان رویکرد اجتماعی به حقوق، حقوق را وسیلهای عملی و اجرایی میدانند که در جهت هدایت، مدیریت، اداره و نظم بخشیدن به کنشهای متقابل اجتماعی، ساخت اجتماعی یا هر دو بهکار می آید. تمام حقوقدانان، حقوق را نهاد نظارت و کنترل اجتماعی دانسته اند. از‌این رو، نظام حقوقی عبارت است از سازوکاری تعمیم یافته از نظارت اجتماعی که مبادلات موجود میان خردهنظامهای گوناگون را منطبق، منظم و آسان می کند. به سخن کوتاه، نظریهپردازان اجتماعی- حقوقی، حقوق را عامل تنظیم نیروهای اجتماعی قلمداد می کنند.
رویکرد اجتماعی به حقوق، آثار ارزندهای دارد. نخست آن که‌این امکان به وجود می آید که بتوان حقوق را در چارچوب گسترده در نظر گرفت. دوم آن که حقوق، یک پدیدار اجتماعی پویا دانسته می شود، با ویژگیهایی چون تحول، دگرگونیپذیری و تأثیرگذاری. سوم آن که حقوق از یک سو بر مجموعه ای متنوع از نیروهای اجتماعی تأثیر می گذارد (متغیر مستقل) و از سوی دیگر، از آن عوامل تأثیر میپذیرد (متغیر وابسته). چهارم‌این که‌این بصیرت‌ایجاد می شود که از یک سو حقوق را از دیدگاهی مثبت در نظر بگیریم و از سوی دیگر، با نگاهی انتقادی به جنبه های منفی حقوق در جامعه، نظر بیفکنیم. بنابراین، به عنوان نتیجه گیری از ارائه تصویری همهجانبه و فراگیر از «رویکرد اجتماعی به حقوق» باید گفت که یک رویکرد اجتماعی- حقوقی، دست کم سه اصل بنیادین را باید بپذیرد[۴۴۸]: ۱) اصل همبستگی حقوق و جامعه، ۲) اصل هماهنگی و تناسب میان دگرگونیهای اجتماعی و حقوقی، ۳) اصل توجه به نقش عوامل فراحقوقی.
باید به سراغ مجموعه ای از مبانی حقوق اسلامی رفت تا بشود به امکانسنجی پذیرش رویکردی اجتماعی- حقوقی در حقوق اسلامی پرداخت. آنچه در بادی نظر درک می شود‌این است که در یک سیستم حقوق مذهبی چون قانونگذار اصلی خداوند و احکام شرع است، بنابراین جایی برای احکام عرفی و نقش عوامل فراحقوقی باقی نمیماند.این باور، باوری کاملاً خام است، به همان خامی که پوزیتیویستها در آغاز گمان میکردند که جامعه شناسی و حقوق، فقط باید به آنچه هست بپردازد و از ارزشها و هنجارهای غیر تجربی و آزمونناپذیر شانه خالی کند. اما برعکس، میتوان بنیاد حقوق و اخلاق را تابع اراده الهی دانست و در عین حال، برای اراده آدمیان و عوامل فراحقوقی (سیاست، اقتصاد، فرهنگ و…) نیز سهمی قائل بود؛ البته سهمی قابل توجه و جدی، نه تأثیری فرعی و بیارزش. باید‌این واقعیت را پذیرفت که اگر تاکنون رویکردی اجتماعی- حقوقی در حوزه معارف اسلامی (کلام، اصول، خصوصاً فقه) رشد نکرده است و واقعگرایی حقوقی نتوانست در جای آرمانگرایی نامعقول و نامطلوب بنشیند، در اعتقادهای کلامی، اندیشه های فلسفی (معرفتشناسی، انسانشناسی و جهانشناسی فلسفی) و برداشتهای موجود از حقوق اسلامی ریشه دارد. البته میراث خود را کم نمیگیریم و گرانبهاییِ آن را میدانیم، اما برای بهبود بخشیدن به آن و رفع دشواریهای موجود، ناگزیریم که عناصر ناسرهی آن را نیز بشناسیم.
در دیدگاه برخی از متکلمان و عالمان اصول چیزی وجود دارد که موقعیتی بودن و اجتماعی بودنِ برخی از اعمال آدمی را نشان میدهد که دارای برچسب شناور یا متغیر است و زشتی یا نیکویی آنها به شرایط، اوضاع و احوال و نیازهای فردی و اجتماعی وابسته است و البته داور آن نه عقل محض، که حکم خردمندان هر عصری (بنای عقلا) است[۴۴۹]. اکنون با‌این نگرش فردگرایانه در اجتهاد چگونه میتوان انتظار داشت که ذهن فقیهان و حقوقدانان سنتی‌ایران به رابطه و همبستگی موجود میان روابط اجتماعی و قواعد حقوقی توجه یابد؟ در واقع، آنان فقط در سودای یک حقوق فطری الهی که جهانی و سرمدی است، سعی بلیغ و کوشش فراوان دارند.
در خصوص اجتهاد شیعی و متن محوری و جریانهای عقل ستیز باید مجدداً مجموعه ای از ملاحظات را یادآوری کرد. شیعه، ارائه نظر فقهی مستقل را «اجتهاد» میخواند و از نظر ما شیعیان، باب اجتهاد مفتوح است. البته همین جریان اجتهادی با دو مانع روبرو شد: یکی تقلیدهای ناخواسته – مانند جریان فقهی پس از شیخ طوسی – و دیگری متنگراییِ اخباری. اخباریان را عقیده بر‌این بود که احکام شرعی باید فقط بر اخبار مبتنی باشد و نباید با توسل بر قیاس و شیوه‌‌های عقلی یا عقلایی به استخراج احکام جدید دست زد[۴۵۰]. جالب آن که برخی نویسندگان سخیف العقلِ وهابی احتمال دادهاند که‌این فرقه، صورتی شیعی از مذهب حنبلی باشد و چه بسا جلوه ظاهری آن، معلول الحاق اجباری هواداران مذهب به دستگاه دولتی شیعی دوازده امامی باشد[۴۵۱]. البته اکنون بر روش اجتهاد شیعی، شیوه اصولی حکمفرماست و در‌این شیوه برای استدلال عقلی سهم ویژهای در نظر گرفتهاند، اما در عمل، همان دغدغه های اخباریگری و متنمحوری که در بینش و روش اجتهادی وجود دارد و ترس از خروج از قلمرو شریعت باعث شده است که به سیره عقلا و بنای عقلا و عرف، در عمل اهمیتی داده نشود. برخی از نویسندگان بر آنند که تا پایان قرن پنجم هجری، فقیهان شیعه عقل را به عنوان دلیل مستقل احکام شرعی در کنار کتاب و سنت قرار ندادند و فقط برای آن نقش ابزاری قائل بودند[۴۵۲]. به طور کلی، متکلمان و فقیهان برای پر کردن خلأ فقدان نص بود که به چیزی به نام «عقل» توجه کردند.
حال‌آیا حقوقدانان اسلامی باید در چارچوب کتاب و حدیث باقی بمانند و فقط به استظهار و تفسیر متن دست بزنند یا‌این که میتوانند به یک عقلمداریِ روشمند نیز اقدام کنند؟ چون منابع علم اصول، بیشتر «متن» بوده است، فنون اصولی نیز بیشتر فنون لفظی است و فقط برای مواقعی که متنی در دست نباشد یا متن ابهام داشته باشد یا متنها متعارض باشند، فنونی غیر لفظی (اصول عملیه) طراحی شد و به عنوان راه حلهای اضطراری و کارهایی از سر ناچاری تلقی گردید. با توجه به نگرشهای کلامی مسلط، منابعی چون عرف، بنای عقلا و احکام عقلی با تأخیر و بسیار کمرنگ مورد توجه قرار گرفت؛ وضعیتی که هنوز هم تقریباً به همان قوت گریبانگیر گفتمان تفقّه در اندیشه اغلب مذاهب اسلامی و حتی شیعه میباشد. در نتیجه، از عرف فقط برای احراز موضوعات، از بنای عقلا بیشتر برای اثبات فنون لفظی تفسیر نصوص و از احکام عقلی برای اثبات درستی و استقلال مستقلات و غیرمستقلات عقلی بهره بردهاند[۴۵۳]. بنابراین،این منابع که در حقوق ملتهای جهان باعث پویایی و تناسب حقوق بوده اند، در حقوق اسلامی بی پر و بال به پرواز درآمدند و در پویایی‌این حقوق کاری از پیش نبردند. حتی مکتب اصولی که به گمان خود با اثبات نقش عقل، گرهای را میگشاید، اکنون دیگر دریافته است که کاری در‌این جهت نکرده است و برعکس، حاصل تلاش های آنان تراکم و پیچیده شدن علم حقوق اسلامی شده است و بیش از پیش، از «متعارف» فاصله گرفته و بیشتر «منطقی»، «زبانشناختی» و «گرامری» شده است.
با وجود غلبه اخباریگری بر تاریخ تفقه در فقه شیعه، علامه طباطبایی (ره) به عنوان میراثدار فلسفهها و تفکرات پیشین – از اخباریگری گرفته تا اصولی و صدرایی – نظام معرفتشناسی شیعه را از رهگذر تبیین نوعی معرفتشناسیِ اجتماعی در قالب نظریه «ادراکات اعتباری»[۴۵۴] به شدت متحول کرد و تا حد زیادی سامان بخشید و آن را نظاممند نمود.این ادعا که علامه، با طرح نظریه ادرکات اعتباری، معرفتشناسی اسلامی را رویکردی اجتماعمحور بخشید و آن را گامی به جلو برد از‌این جهت است که وی از سویی، در بخش ملاک صدق، با مطرح کردن گونه ای از معرفتهای بشری که ساخته ذهن آدمی است و برای برآوردن نیازهای زندگی فردی و اجتماعی ساخته و پرداخته می شود، شکل سنتیِ «نظریه تطابق»[۴۵۵] را کنار گذاشت و به نوعی پراگماتیسم توجه داد و گرایش یافت (دوگانگی در سنخشناسی معرفت و دوگانگی در معیار صدق)؛ از سوی دیگر، نقش عوامل اجتماعی را به عنوان عوامل به وجودآورنده یا زمینه ساز اندیشه های آدمی – دست کم در بخشی از آنها – اعلام و تقویت کرد.
علامه طباطبایی به دقت تبیین کرد که چگونه در بخش اخیرِ معرفتهای بشری، نه فقط شکل معرفت، که «محتوا»ی آن نیز تحت تأثیر شرایط اجتماعی است. علامه، با طرح‌این‌ایده، سبب شد نوعی نسبیتگراییِ معرفتشناختی دستکم در برخی اندیشه های بشری پذیرفته شود؛ زیرا وقتی بپذیریم که اندیشه های اعتباری، متناسب با انگیزه ها و نیازهای اجتماعی آدمی شکل میگیرد و کفایت و تناسب هر ادراک اعتباری را باید بر اساس شرایط اجتماعی و زمان و مکان پیدایش و تحول آن بررسی کرد[۴۵۶]. نتیجه‌ایده علامه طباطبایی، چیزی جز نسبیت معرفتشناسانه (البته در چارچوب مقاصد شریعت، و به بیچارچوب و پستمدرنیستی) نیست. با توجه به نمونههایی که خود علامه از ادراکات اعتباری ارائه کرده است، آشکار می شود که مهمترین بخش ادراکهای اعتباری در حقوق، مدیریت، سیاست، اقتصاد و سایر حوزه های تعاملِ جمعی مشاهده می شود و بنابراین، از طریق پویایی و دگرگونیپذیری و نیز تناسب و همبستگی قواعد، نهادها و سازمانهای حقوقی، نیازهای اجتماعی تأمین می شود.
با‌این وجود و با همه پافشاریهایی که مکتب اصولی در قرنهای اخیر بر اهمیت نقش عقل کرده است، باز هم هیچگاه عقل در حقوق امامیه به جایگاه رفیعی همپای کتاب و سنت نرسیده است و برای عقل، نقش استدلالی درخور شأناش در نظر گرفته نشده است[۴۵۷]. در میان اصولیّینِ مکتب اصولی نیز هنوز به طور شفاف مشخص نیست که مراد از عقل – به عنوان حقیقتی و مرجعی که به موازات رسول ظاهری، رسول باطنیِ انسان است و احکام آن همارز احکام کتاب و سنت است –آیا «عقل محض فردی» است یا «خرد جمعی»؟این که فقیهان خو کرده اند که به حل دشواریهای زندگی فردی بپردازند، بر نظریه های آنان نیز تأثیر گذاشته است و نظریه های فردگرایانه را رقم زده است.آیا قوانین دین خاتم فقط برای تنظیم روابط فردی است؟ آشکار است که غفلت از نیمی از هدف در تاریخ فقه، آسیبهایی را در قلمرو روش (اعم از روش استنباط احکام و روش تفسیر متون) و نیز نظریه های فقهی به بار آورده است.
راهنمای نگارش مقاله درباره مبانی-تدوین-الگوی-اسلامی‌ایرانیِ-سیاست-جنایی- فایل ۱۵
