به نظر می رسد فرض سوم قابل مناقشه است. بایع می تواند شرط کند که مشتری حق تصرفات ناقله را نداشته باشد و اگر چنین شرطی کند یا بگوئیم شرط ابقاء عین به چنین شرطی رجوع می کند در این صورت چنین شرطی شبیه شرط نتیجه است با این تفاوت که نتیجه، امری عدمی است. و اگر این شرط نافذ باشد مفهوم آن این است که مشتری حق انجام تصرفات ناقله را شرعاً نخواهد داشت. و در نتیجه تصرفات ناقله او نافذ نیست. چنانچه انسان حق تصرف در مال غیر را شرعاً ندارد لذا تصرفاتش نافذ نیست. اشکال مرحوم اصفهانی که می فرماید مشتری تنها مالک مال می شود و افزون بر این حقی برای او به وجود نمی آید تا شرط عدم آن شود، صحیح به نظر نمی رسد؛ زیرا در صورتی که چنین شرطی نشود مشتری مالک این مال می شود و یکی از آثار مالکیت حق انجام تصرفات ناقله است. با این شرط این حق از او سلب می شود. به عبارت دیگر چنین حقی در عرض مالکیت مشتری برای مشتری به وجود نمی آید ولی در طول مالکیت اوست و از آثار مالکیت اوست لذا می توان عدم آن را شرط کرد.
حضرت امام (ره) معتقدند که اگر رد عین مبیع را به نحو شرط فعل یا شرط نتیجه نماید، در این صورت تصرف در مبیع جایز و نافذ نیست؛ زیرا از این شرط حق استرجاع عین مبیع استفاده می شود. ایشان در ادامه می فرمایند: این توهم که گرچه تصرف جایز نیست ولی نافذ است توهمی فاسد است زیرا مستفاد از چنین شرطی آن است که بایع حق استرجاع مبیع را دارد. ( امام خمینی، کتاب بیع، ۵/ ۲۹۸-۲۹۹).
شکی نیست که در این گونه بیع نوعاً غرض بایع آن است که در صورت امکان بتواند عین مبیع را برگرداند. اگر مشتری بتوان در مدت خیار مبیع را منتقل کند و بایع نیز نتواند مبیع را برگرداند در این صورت به غرض خود دست نخواهد یافت و اگر از ابتدا بداند که هیچ تضمینی برای ابقاء عین وجود ندارد به این معامله اقدام نخواهد کرد. پس از اینکه عقلا بر چنین بیعی اقدام می کنند و این امر بین آنها متداول است که بیع مبنی بر این شرط انشاء شده که مشتری حق انتقال مبیع را نداشته باشد و با وجود چنین شرط ضمنی تصرفات اعتباری مشتری نافذ نخواهد بود.
تصرف در مبیع قبل از رد ثمن
شیخ انصاری در احکام خیار در بحث تصرفات غیر ذی الخیار فی ما انتقل الیه (تصرف فردی که خیار ندارد در مال که به او منتقل می شود) قایل به جواز تصرف است. با این وجود این مسأله را مطرح می کند که بنا بر عدم جواز تصرف ذی الخیار در زمانی که خیار بالفعل است؛ آیا در زمانی که خیار بالفعل نیست مانند خیار تخلف شرط قبل از تخلف و خیار به شرط رد ثمن قبل از رد ثمن نیز تصرفات منافی با خیار بایع جایز نیست؟
ایشان می فرمایند مسأله دو وجه دارد. وجه عدم جواز تصرف آن است که مانع از جواز تصرف، تزلزل عقد و در معرض ارتفاع بودن آن است و این مانع در وقتی که خیار بالقوه است نیز وجود دارد. وجه جواز تصرف آن است که حق بالفعلی برای ذی الخیار وجود ندارد. ( شیخ انصاری، مکاسب، ۶/۱۵۳-۱۵۴). ایشان بدون اینکه وجهی را ترجیح دهند از این مسأله می گذرند.
پس از ایشان مرحوم اصفهانی، نائینی و خوئی هر یک با استدلال ویژه ای عدم جواز را تقویت می کنند.
مرحوم امام نیز تصرف در زمان خیار بالفعل را جایز می دانند ولی بنا بر قول به عدم جواز، ضمن رد استدلالهای مرحوم نائینی و اصفهانی، در صورتی که خیار بالفعل نباشد، بر جواز تصرف استدلال می فرمایند. (خوئی، مصباح الفقاهه، ۷/۴۷۹ ).
البته این مباحث در احکام خیار نیز به کلی مطرح شده است و به نظر می رسد همه کسانی که کلمات آنها نقل شد، در این بحث به خصوص موجود در بیع خیاری توجهی نکرده اند. آن خصوصیت است که متعارف در این بیع آن است که قصد بایع استرداد عین مبیع است. و همین خصوصیت است که موجب می شود بیع خیار مبنی بر شزط عدم تصرف منافی با خیار، در مبیع انشاء شود. این شرط بنایی یا ضمنی خود مشروط به رد ثمن نیست بلکه مطلق است. دلیل آن نیز همان دلیلی است که در صورت بعد از رد ثمن ذکر شد.
و آن اینکه اگر بایع بداند مشتری قبل از رد ثمن می تواند در مبیع تصرف کرده و آن را تلف کند یا از ملک خود خارج سازد هیچ گاه با او چنین معامله ای نخواهد کرد. زیرا مقصود او از بیع خیاری آن است که بتواند در آینده در صورت امکان به مبیع خود دست یابد و اگر مشتری بتواند قبل از رد ثمن در مبیع چنین تصرفی کند، مسلماً او به مقصود خود نمی رسد. پس از روشن شدن اینکه چنین بیعی با چنین قصدی در بین عقلا متعارف است، معلوم می شود که این عقد مبنی بر این شرط که حتی قبل از رد ثمن، مشتری حق چنین تصرفی را در مبیع نداشته باشد، انشاء می شود. در نتیجه باید گفت تصرفات اعتباری مشتری در این فرض جایز نیست.
ب) تصرف در مبیع به اذن بایع
شکی نیست که چنین تصرفی جایز است. لکن جای این بحث باقی است که با اذن در تصرفات منافی با خیار بایع، آیا خیار بایع ساقط می شود؟
شیخ انصاری در بحث احکام خیار(نه در خصوص بیع خیاری) این مطلب را طرح کرده و می فرماید شکی نیست که خیارش ساقط می گردد. ایشان بر این مطلب دو گونه استدلال می نماید. یکی این که اذن در چنین تصرفاتی عرفاً دلالت بر اسقاط خیار می کند. اگرچه اذن در اتلاف یا بیع عقلاً با اراده فسخ و اخذ بدل منافاتی ندارد. دوم اینکه تصرف محقق شده، موجب تفویت محل این حق_یعنی عین_ است به اذن صاحب آن. از این رو نه آن تصرف اگر اعتباری باشد، منفسخ می شود و نه حق از عین به بدل منتقل می گردد. زیرا اخذ بدل به سبب فسخ در صورتی است که عین در حالی که متعلق حق است تلف می شود نه در حال که حق از آن ساقط شده است.
سپس ایشان این فرض را مطرح می کند که اگر بایع اذن در تصرف داد ولی مأذون تصرف نکرد آیا خیار بایع ساقط می گردد یا باقی است؟
روشن است که اگر مستند سقوط خیار وجه اول باشد باید گفت خیار ساقط است ولی اگر به وجه دوم استناد شود باید گفت خیار باقی است. شیخ انصاری پس از بحث و بررسی در این باره در نهایت وجه اول را ترجیح داده و در این فرض اخیر نیز حکم به سقوط خیار می نماید. (شیخ انصاری، مکاسب، ۶/۱۵۷-۱۵۸).
پس از شیخ، مرحوم اصفهانی پس از خدشه در هر دو وجهی که شیخ بیان کرد می فرماید:
«همه این مطالب از حیث طبیعت اذن واجازه در تصرف منافی است ولی گاهی قرائنی وجود دارد که کشف از رضای بائع به بقاء عقد و گذشتن از حق خود می کند، همچنانکه بعید نیست عرفاً چنین قرائنی وجود داشته باشد». ( شیخ اصفهانی، حاشیه مکاسب، ۵/ ۲۹۹-۳۰۱).
بر این اساس ایشان نیز دلالت عرفی اذن بر رضایت به بقاء عقد و گذشتن از حق خیار را بعید نمی شمارد.
مرحوم نائینی وجه اول شیخ را نمی پذیرد ولی وجه دوم را با تقریر دیگری می پذیرد. (خوانساری، منیه الطالب، تقریر بحث نائینی، ۳/۳۲۱-۳۲۲).
ولی حضرت امام وجه اول را تأیید و تقویت می فرماید. (امام خمینی، کتاب بیع، صص ۳۰۳-۳۰۵).
همه این مطالب در باب احکام خیار و به صورت کلی بیان شده است. فقها در بیع خیاری بحث جداگانه ای در این باره ندارد. این در حالی است که خیار بیع خیار دارای خصوصیتی که حکم آن را سایر خیارات جدا می سازد. این خصوصیت که پیش از این نیز بیان شد، عبارت است از اینکه در بیع خیاری غرض بایع نوعاً استرداد عین مبیع است و لذا آن را به بیع خیاری و کمتر از ثمن المثل می فروشد. در این بیع عدم تصرف منافی با استرداد عین مبیع توسط مشتری به صورت شرط ضمنی وجود دارد به این معنی که بیع مبنی بر چنین شرطی انشاء می شود. در این صورت وقتی بایع اذن به تصرف منافی با استرداد عین بدهد مفهومش این است که از این شرط ضمنی و بنایی گذشته است. ولی آیا این دلالت را نیز دارد که بایع از اصل حق خیار خود گذشته است؟ پاسخ منفی است. برای وضوح بیشتر مطلب ابتدا صورتی را فرض می کنیم که شرط در بیع به صورت شرط نتیجه باشد و بایع به مشتری بگوید من خانه ام را به تو می فروشم به این اگر ثمن را برگرداندم خانه مال من باشد. در این صورت اذن در اتلاف یا انتقال مبیع با چنین شرطی منافات دارد؛ زیرا در صورت انتقال یا اتلاف عین مبیع، وفاء به این شرط امکان پذیر نیست.
همچنین اگر بایع به صورت شرط فعل بگوید خانه را به تو می فروشم به شرط آنکه اگر ثمن را برگرداندم خانه را به ملک من در آوری. در این صورت نیز روشن است که اذن در اتلاف یا انتقال خانه با این شرط منافات داشته لذا دال بر گذشتن از این شرط است.
در ما نحن فیه هیچ یک از این دو حالت نیست بلکه بایع می گوید خانه را فروختم به شرط اگر ثمن را برگرداندم خیار فسخ داشته باشم.
در این صورت گفته شد که نوعاً غرض بایع از چنین بیعی فراهم آوردن امکان استرداد عین مبیع است تا بتواند پس از گذشتن مدت خیار با پرداخت ثمن به عین مال خود برسد. به گونه ای که اگر چنین غرضی نداشت یا مبیع را نمی فروخت و یا آن را به بیع خیاری نمی فروخت. در این صورت با اذن به تصرف منافی در مبیع غرض از بیع خیاری که حفظ مبیع بود منتفی می شود ولی آیا این بدان معنی نیست که بایع از حق خود گذشته است؛ زیرا بایع به دلیل امکان دستیابی به عین مبیع آن را به بیع خیاری به کمتر از ثمن المثل می فروشد. وقتی از عین مبیع می گذرد و اذن به اتلاف یا انتقال آن می دهد، می تواند با حفظ خیار خود و فسخ بیع به ثمن المثل دست یابد. لذا دلیلی وجود ندارد که از خیار خود بگذرد. از این رو اذن به انتقال یا اتلاف مبیع در بیع خیاری نوعاً به غرض دستیابی به ثمن المثل می باشد و این خود قرینه بر این است که بایع از اصل خیار نگذشته است.
نتیجه آنکه به مجرد اذن به انتقال یا اتلاف مبیع، خیار منتفی نمی شود. (سید حسین میرمعزی، بیع الخیار از دیدگاه فقه و اقتصاد، ۱/۱۲۷-۱۲۸).
-
- حکم اجاره مبیع
محل بحث جایی است که مشتری بخواهد مبیع را به مدتی بیش از زمان خیار اجاره دهد. اما اجاره به کمتر از این مدت یا به مدت زمانی که خیار مهلت دارد اشکالی در صحت آن نیست. زیرا در این مدت مبیع ملک مشتری است و چنین اجاره ای با حق بایع هیچ گونه تنافی ندارد. در محل بحث یعنی جایی مدت زمان اجاره بیش از زمان خیار است، اجاره مبیع ممکن است به بایع یا به اذن بایع باشد و ممکن است بدون اذن او باشد. بنابر این بحث را در دو بخش پی می گیریم:
الف) اجاره مبیع به بایع یا به اذن او
شکی نیست که اگر مشتری مبیع را به بایع اجاره دهد یا به اذن بایع به فرد دیگری اجاره دهد اجاره صحیح است؛ زیرا مفروض آن است که مبیع ملک مشتری است و تنها مانع از صحت اجاره حق بایع است که به عین مبیع تعلق گرفته و این حق نیز با اجاره کردن خود بایع یا اذن دادن او منتفی است. همچنین شکی نیست که با چنین اذنی خیارش ساقط نمی شود؛ زیرا با خیار او منافاتی ندارد؛ زیرا خیار حق فسخ معامله و استرداد عین از جهت ملکیت است و اذن در اجاره به مفهوم صرف نظر کردن از منافع عین است.
ولی جای این بحث است که اگر بایع پس از این که مشتری مبیع را به اذن او اجاره داد بیع را فسخ کرد، آیا اجاره باطل است یا صحیح و اگر صحیح است و عین بدون منافع آن به بایع می گردد آیا باید منافع آن به وسیله مشتری تدارک شود؟
به نظر می رسد اگر بایع بیع را فسخ کند اجاره صحیح است و باطل نمی شود و عین مسلوب المنفعه به بایع بر می گردد و مشتری نیز ضامن منافع استیفا شده به وسیله بایع مستأجر نیست. و فرقی ندارد که بگوییم ملکیتی که به وسیله بیع خیاری انشاء می شود ملکیت مطلق است که تا رافع نیامده مرتفع نمی شود و فسخ رافع ملکیت است، چنانچه شیخ نائینی، اصفهانی و امام معتقدند، یا بگوییم ملکیت انشاء شده به بیع خیاری ملکیت محدود است و حد آن فسخ بایع است چنانچه از کلمات مرحوم قمی (میرزای قمی، جامع الشتات،صص ۴۳۱-۴۳۲). و مرحوم خویی نیز به عنوان یک مبنا در باب خیارات آن را می پذیرد. ( خوئی، مصباح الفقاهه، ۴۸۶-۴۸۷).
توضیح مطلب اینکه در صورت اول باید گفت مشتری مالک مبیع است و ملکیت او تام و قابل دوام است و منفعت دائم نیز از نماء همین ملکیت است.
غایت امر آن است که ملکیتش ار حیث تعلق حق ذی الخیار به آن، متزلزل است. بنابراین وقتی بایع اذن به اجاره می دهد گرچه اذنش با فسخش نسبت به عین منافاتی نداردولی با فسخش نسبت به اجاره منافات دارد. و چون اجاره و تفویت منافع مبیع به اذن بایع بوده لذا مشتری ضامن نیست و نباید غرامت بپردارد.
اگر گفتیم ملکیتی که با بیع خیاری انشاء می شود ملکیت محدود است در این صورت نیز باید گفت وقتی بایع پس از رد ثمن، بیع را فسخ کند اجاره باطل نمی شود؛ زیرا گرچه این بر مبنا پس از فسخ معلوم می شود که مبیع تنها تا زمان فسخ ملک مشتری بوده و از آن زمان به بعد ملک بایع است ولی چون فرض در جایی است که مدت اجاره بیش از زمان خیار است و مفروض آن است که اجاره به اذن بایع است دلیلی برای بطلان اجاره وجود ندارد. ( سید حسین میر معزی، بیع الخیار از منظر فقه و اقتصاد، ۱/۱۳۰).
ب) اجاره مبیع بدون اذن بایع
این بحث در احکام خیارات به طور کلی مطرح شده و در آن سه پرسش مورد بررسی قرار می گیرد:
یک. آیا اجاره مبیع صحیح است؟
دو. اگر گفتیم اجاره صحیح است آیا با فسخ بیع، اجاره نیز منفسخ می شود یا اجاره باقی است و عین به صورت مسلوب المنفعه به بایع بر می گردد؟
سه. اگر اجاره صحیح است و منفسخ نمی شود آیا تدارک منفعت استیفا شده به وسیله اجاره از زمان فسخ واجب است یا نه؟
دو مبنایی که گفتیم در مسأله پیش بی اثر است ولی در این مسأله اثر دارد؛ زیرا اگر بگوئیم ملکیتی که به وسیله بیع خیاری انشاء می شود ملکیت محدود است و فسخ حد ملکیت مشتری است در این صورت روشن است که مشتری نمی تواند مبیع را به بیش از مدت خیار اجاره دهد زیرا نمی داند که آیا پس از این مدت مالک مبیع هست یا خیر. اما اگر قایل باشیم که ملکیت مطلق و قابل دوام است و فسخ رافع ملکیت است؛ نه حد آن، در این صورت ممکن است بتوان قائل به صحت اجاره شد.
بنابراین ابتدا باید به این پرسش پاسخ دهیم که آیا ملکیتی که در بیع خیاری انشاء می شود ملکیت محدود به فسخ است یا ملکیت مطلق؟ به عبارت دیگر آیا فسخ رافع ملکیت مطلقی است که به وسیله عقد بیع انشاء می شود یا ملکیت انشاء شده به بیع خیاری معلق بر تحقق فسخ است و وقتی فسخ تحقق یافت کشف می شود که ملکیت انشاء شده از ابتدا محدود بوده است؟ ۲(همان)
محقق خویی می فرمایند: معنای جعل خیار در عین، انشاء ملکیت محدود به فسخ است، به گونه ای که غایت ملکیت به فسخ حاصل می شود و مدت آن تمام می شود. فسخ رافع ملکیت نیست و اطلاق رافع بر آن از باب تسامح و تساهل است. (خوئی، مصباح الفقاهه، ۷/۴۷۶).
ایشان پس از چند سطر می فرمایند: البته مملوک اگرچه من علیه الخیار به نحو مطلق است، به گونه ای که می توان در آن هر گونه تصرفی که خواست بکند؛ ولی در عین حال ملکیتش محدود به فسخ است همانند سلطنت موقت و وزارت موقت و… که سلطنت گرجه موقت است ولی تصرفات واقع در این زمان موقت ممکن است مطلق باشد. ما نحن فیه نیز از این باب است. ۱(همان، ص ۴۷۶).
در چند سطر بعد می فرمایند: عین به دلیل این که از قبیل جواهر است چنانچه اهل معقول گفته اند مقید به زمان نمی شود؛ زیرا زمان جواهر را اندازه نمی گیرد لذا دار الیوم و دار الغد گفته نمی شود ولی منافع که اعراض است با زمان اندازه گیری می شود. از این رو تملیک منفعت در مقدار خاصی از زمان ممکن است؛ ولی تملیک عین مقید به زمان خاص ممکن نیست. (همان ص ۴۷۸).
به نظر می رسد کلمات مقرر مضطرب است. از دو حال خارج نیست یا آنچه به وسیله بیع خیاری انشاء می شود ملکیت محدود به فسخ است و یا ملکیت مطلق است و صورت سومی متصور نیست. اگر مقصود ایشان این است که ملکیت عین مقید به زمان خاص ممکن نیست، سازگار نیست و اگر مقصود آن است که مُنشأ به بیع خیار ملکیت مطلق است در این صورت وجهی برای حکم به انفساخ آن یا فسخ بیع وجود ندارد. ایشان ملکیت انشاء شده به وسیله بیع خیار را به ریاست موقت تشبیه می کند که گرچه اصل ریاست یا وزارت موقت است ولی تصرفاتی که رئیس یا ولی در این مدت می کند محدود به زمان نیست. این تشبیه صحیح نیست در مشبه به دو چیز است که یکی مطلق و دیگری موقت است. حکم ریاست رئیس موقت و تصرفات رئیس در زمان ریاستش مطلق است. در ما نحن فیه دو چیز نیست بلکه یک چیز است و آن تملیک عین به بیع خیاری است که نمی توان گفت هم مطلق است و هم مقید.
ممکن است گفته شود مراد ایشان این است که تملیک مقید و محدود به فسخ است ولی ملکیت مشتری مطلق است. ولی این توجیه صحیح نیست زیرا ملکیت اثر تملیک است و در اطلاق و تقیید تابع آن است.
چنانچه مرحوم نائینی فرموده است توقیت در ملکیت عین در شرع در غیر از باب وقف معهود نیست. (خوانساری، منیه الطالب، تقریر بحث نائینی، ۳/۳۲۰). از این رو اثبات آن نیازمند ادله و قوی و روشن است که در مقام مفقود است. در نتیجه این قول تقویت می شود که ملکیتی که به وسیله بیع خیار انشاء می شود، ملکیت تام و مطلق و قابل دوام عین است. منافع عین نیز به تبع عین به صورت مطلق و بدون تقیید به زمان خاص به ملکیت مشتری در می آیند.
بر اساس این مبنا آیا اجاره به بیش از زمان خیار بدون اذن بایع صحیح است؟
شیخ انصاری می فرمایند: در این بحث دو وجه وجود دارد: وجه صحت آن است که مبیع ملک مشتری است و وجه بطلان آن است که چنین تصرفی تسلط فاسخ بر اخذ عین مبیع را ابطال می کند؛ زیرا فرض بر این است که مستأجر برای استیفای منفعت مبیع مستحق اخذ آن است. (شیخ انصاری، مکاسب، ۶/ ۱۵۵).
مرحوم نائینی و خوئی وجه بطلان را تقویت می کنند و مرحوم اصفهانی و امام خمینی (ره) قائل به صحت اجاره و عدم فسخ آن با فسخ بیع و انتقال عین بدون منافع آن به بایع و پرداخت غرامت مشتری به بایع اند.
همان طور که قبلا گذشت غرض بایع در بیع خیاری نوعاً استرداد عین مبیع است و به همین دلیل است که آن را به بیع خیاری و کمتر از ثمن المثل می فروشد. اکنون جای این پرسش است که آیا در این بیع غرض بایع نوعاً استرداد عین مبیع با منافعش است یا با صرف نظر از منافع آن؟ بی تردید نوعاً به خاطر منافع آن مطلوب است. پس غرض بایع از بیع خیاری نوعاً استرداد مبیع با منافعش هست و این خود قرینه بر آن است که بیع خیاری مبنی بر این شرط که امکان استرداد عین با منافعش وجود داشته باشد انشاء می شود. و با وجود چنین شرط ضمنی و بنایی مسلماً اجاره مبیع به مدتی بیش از خیار بدون اذن بایع صحیح نخواهد بود.
