در پاسخ به کشته شدن ۲۹ اسرائیلی در یکی از اعیاد یهودیان^[۳۰۳] توسط فلسطینیها شارون عملیات تهاجمی تحت عنوان «سپر دفاعی» را آغاز کرد. در وسیعترین فراخوان نظامی سربازان ذخیره اسرائیلی از سال ۱۹۶۷ به بعد در فاصله ۲۸ مارس تا ۴ آوریل کلیه شهرهای مهم کرانه غربی به جز هربون و جریشو و گروهی از روستاها مورد هجوم اسرائیل قرار گرفته و اشغال شدند وحشی گری و ابعاد این هجوم بی سابقه بود. مسئلهای که در عملیات سپر دفاعی از سایر عملیات تهاجمی اسرائیل بود. طبیعت اهداف این عملیات بود. سه روستای اصلی رام الله، نابلس و جنین دچار انهدام و خرابی وصف ناپذیر شدند. نابلس و جنین که در اوایل مارس در معرض خشم تهاجمی ارتش اسرائیل واقع شده بودند بار دیگر نیروهای مقاومت کمپهای پناهندگی این روستاها در معرض تاخت و تاز ارتش اسرائیل قرار گرفتند. ولی در رام الله هدف این تعرض زیر ساخت دولت خودگردان فلسطین بود.^[۳۰۴] قبل از اعلام سپر دفاعی عملیات تخریبی اسرائیل علیه نهاد خودگردان فلسطین محدود به نهادهای امنیتی فلسطین و نهادهای پایه ای که در حاکمیت دولت آینده فلسطین نقش اساسی ایفا میکردند؛ مانند فرودگاه و بندر غزه بود. در حالی که پس از سپردفاعی غیر نظامیان فلسطینی هدف قرار گرفتند.^[۳۰۵] از یک هفته بعد از این حادثه، حملات روزانه انفجار مبادی ورودی و در پی آن غارت غیر نظامیان فلسطینی صورت میپذیرفت. اهداف این عملیات از مرکز شورای قانونگذاری تا وزارت خانه های آموزش و پرورش، دارائی، کشاورزی، تجارت و صنعت تا ساختمان شهردداری و اتاق بازرگانی بود. در برخی موارد گروه حمله شامل تیم متخصص جستجو، برای گناهکار قلمداد کردن عرفات بود. شارون برخی از این مدارکی که با یورش تیم جستجو به دست آورده بود را تحت عنوان پرونده عرفات در جلسهای که در آوریل ماه می با جرج بوش داشت به واشنگتن برد.

تا ۲۱ آوریل، تانکهای اسرائیلی از مناطقی که در ماه مارس اشغال کرده بودند غیر از دو سایت غیر فعال، اردوگاه عرفات در رام الله و کلیسای بیت اللحم، را ترک کردند. در کلیسای بیت اللحم، ۳۰ نظامی اسرائیلی پناهندگان و شماری از ساکنین شهر را دستگیر کردند. عرفات در محاصره خانگی قرار گرفت. از دید جامعه بین الملل محاصره عرفات برای مدت نامحدود نمادی از زورگوئی شارون در تحمیل حبس خانگی به عرفات بود. در ظاهر محاصره عرفات با هدف مجبور کردن وی در استرداد شش فراری که تحت نظر او بودند، صورت پذیرفت. چهار نفر از آنان متهم به شرکت در عملیات ترور وزیر سابق توریسم اسرائیل رهاوام زیوی، بودند و دو نفر دیگر عبارت از احمد سادات، رهبر جبهه خلق برای آزادی فلسطین و فواد شباکی که متهم به دخالت مالی در قضیه کشتی کارینه، قاچاق اسلحه به فلسطین بودند.^[۳۰۶]
بند پنجم: بی حرمتی به مسجد الاقصی و انتفاضه الاقصی (انتفاضه دوم)
آریل شارون در تاریخ ۲۸ سپتامبر ۲۰۰۰ به همراه صدها سرباز اسرائیلی از مسجد الاقصی بازدید کرد. در نتیجه این عمل شارون، اعتراضات فلسطینیها به صورت تظاهرات، مبارزه خشونت آمیر و درگیری آغاز و تاکنون ادامه دارد.^[۳۰۷] معمولا یهودیان از مسجد الاقصی دیدن نمیکنند. بازدید شارون از مرکز مقدس مسلمانان به عنوان یک غیر مسلمان و به همراهی چند صد سرباز در زمانی که مذاکرات صلح در جریان بوده، نیتی غیر از بی حرمتی به مقدسات مسلمانان و تحریک و تحقیر آنان نداشته است. این عمل شارون مورد انزجاز مسلمانان است او با این عمل و تحریک مسلمانان قصد به بن بست کشاندن مذاکرات صلح را داشته است. فلسطینیها تظاهرات و حملات خود را به همین مناسبت انتفاضه الاقصی نامیده و اعلام کردهاند که انتفاضه تا پایان اشغال کرانه باختری و نوار غزه و ترک کامل اسرائیل از این مناطق ادامه خواهد داشت. انتفاضه الاقصی بسیار مهم است. زیرا، برای اولین بار فلسطینیهای تبعه اسرائیل در اعتراضات و تظاهرات علیه اشغال نظامی غزه و کرانه باختری مشارکت فعال یافتند.
بند ششم: کمیته بین المللی صلیب سرخ و هلال احمر در مناطق اشغالی و مناطق خودگردان
با ارائه مواردی از نقض حقوق بشر دوستانه و کنوانسیون چهارم ژنو در این گفتار جا دارد که به نقش صلیب سرخ بین المللی به عنوان متولی نظارت بر اعمال این حقوق در مناطق اشغالی پرداخته شود.
فرستادگان کمیته بین المللی صلیب سرخ همواره و در هر مکان از صلیب سرخ یا هلال احمر محلی حمایت میکند. از سال ۱۹۷۲ جمعیت هلال احمر اردن در کرانه باختری فعال شد. در سال ۱۹۷۲ یک جمعیت هلال احمر فلسطینی در نوار غزه تشکیل شد. بعلاوه یک جمعیت هلال احمر فلسطینی در خارج تشکیل شد. امروزه هدف اصلی توسعه ظرفیت عملیاتی هلال احمر فلسطین میباشد. شناسائی رسمی جمعیت هلال احمر فلسطین تنها در صورت تشکیل دولت مستقل فلسطین و الحاق این دولت به کنوانسیون های ژنو امکان پذیر میباشد. تا آن زمان کمیته بین المللی صلیب سرخ مسئولیتهای این نهاد را در مناطق اشغالی به عهده دارند. نظر به این که بخشی از مناطق اشغالی به صورت خودگردان اداره میشود لذا عملکرد کمیته بین المللی صلیب سرخ در مناطق اشغالی و خودگردان به تفکیک ارائه میشود.
الف: مناطق اشغالی
اولین وظیفهای که فرستادگان صلیب سرخ بعد از فاجعه جنگ ۱۹۶۷ به عهده گرفتند بازدید از زندانیان جنگ در اسرائیل و کشورهای عرب همسایه برای بررسی وضعیت زندانیان براساس کنوانسیون سوم ژنو بود. بعدها هیات اعزامی صلیب سرخ ترتیب تقسیم این زندانیان و بازگشت آنها را به خانواده های خود داد.^[۳۰۸]
به محض آنکه این مرحله پایان پذیرفت، صلیب سرخ شروع به کار در مناطق اشغالی در کرانه غربی شامل: بیت المقدس، نوار غزه، صحرای سینا و بلندیهای جولان براساس کنوانسیون چهارم ژنو کرد.
از سال ۱۹۶۷ نظر کمیته بین المللی صلیب سرخ اجرای مقررات کنوانسیون چهارم در مناطق اشغالی فلسطین بوده است. به نظر کمیته این مقررات باید در مناطق اشغالی تحت کنترل اسرائیل اعمال شود. از نقطه نظر کمیته بین المللی صلیب سرخ هیچ مقام حقوقی قادر به تمیز حقوق بشر دوستانه طبیعی با سایر حقوق در کنوانسیون چهارم ژنو نمیباشد. علیرغم اعلام عمومی رژیم اسرائیل دال بر عدم مطابقت شرایط مناطق اشغالی با مصوبات کنوانسیون چهارم ژنو اسرائیل ماموریت و وظایف صلیب سرخ در مناطق اشغالی که در مقررات مربوط به اشغال (مواد ۳۴-۲۷ و ۷۸-۴۷ کنوانسیون چهارم ژنو) را پذیرفته و اجازه حضور فرستادگان صلیب سرخ به مناطق اشغالی را داده است. صلیب سرخ لزوم اجرای مقررات کنوانسیون چهارم در مناطق اشغالی فلسطین را بارها در گزارشات و تماسهای خصوصی با دولتمردان اسرائیل اعلام کرده است.
با وجودی که صحرای سینا در پی موافقت نامه صلح کمپ دیوید میان سادات و اسرائیل به مصر برگردانده شد. کماکان صلیب سرخ در منطقه فعال است. از سال ۱۹۸۲ صلیب سرخ در مناطق اشغالی اسرائیل در جنوب لبنان فعال شد. وظیفه اصلی فرستادگان صلیب سرخ در اسرائیل و مناطق اشغالی نظارت بر اعمال دولت اشغالگر در تطبیق با IHL و به خصوص کنوانسیون چهارم ژنو و کمک به یافتن راه حلی برای مشکلاتی که طبیعت انسان دوستانه دارند، بود. این هیاتها مجاز بودند تا منظماً مناطقی زندانیها و افراد تحت بازجویی را نگه میداشتند، بازدید کنند. در صورتی که هیات اعزامی صلیب سرخ نقض حقوق بین الملل بشر دوستانه را مشاهده کند و مراتب را با مقامات مسئول اسرائیلی در میان گذارد.
براساس یک خط مشی قدیمی صلیب سرخ همواره گزارشات خود را به صورت محرمانه به مقامات ذینفع میدهد. در موارد بحرانی صلیب سرخ میتواند موارد نقض حقوق بشر دوستانه را به اطلاع عموم برساند^[۳۰۹] این اقدامات براساس کنوانسیون چهارم ژنو صورت پذیرفته است.
ب: مناطق خودگردان
روابط میان ساکنین نوار غزه و منطقه جریشو و مقامات فلسطینی تحت حقوق بین الملل بشر دوستانه است. با وجودی که فلسطین (دولت خودگردان) نمیتواند عضو رسمی کنوانسیونهای بین المللی باشد ولی رابطه مردم این مناطق براساس حقوق بشر است زیرا حقوق بشر در حال حاضر به قوانین عرفی تبدیل شده است. پس از خروج نیروهای اسرائیلی از مناطق خودگردان، صلیب سرخ حضور خود را در نوار غزه و کرانه باختری به دو دلیل ادامه داد.
اول، تا زمانی و تا حدی که مقامات اسرائیلی به صورت دو فاکتو به عنوان دولت اشغالگر اعمال قدرت میکند، صلیب سرخ نظارت بر اعمال اسرائیلیها خواهد داشت که آیا مطابق حقوق بین الملل و بطور خاص کنوانسیون چهارم ژنو از غیر نظامیان حمایت میکند. بعلاوه با وجود شهرکهای یهودی نشین در غزه و کرانه باختری چنین حضوری تضمینی در قبال حقوق بین المللی بشر دوستانه میباشد.^[۳۱۰]
دوم، صلیب سرخ حق دارد که بر وضعیت زندانیانی که زیر نظر دولت خودگردان نگهداری میشوند، نظارت کند. در سال ۱۹۹۵ هیات اعزامی کیمته بین الملل صلیب سرخ بدون آنکه اجازه بازرسی کلیه مراکز نگهداری زندانها را داشته باشد، از ۶۳۸ زندانی در ۲۱ محل مختلف بازدید کرد.^[۳۱۱]
صلیب سرخ همچنین فعالیتهای معمول خود را از جمله رد و بدل پیغامهایی از طریق صلیب سرخ و ارسال پیغامهای رادیویی میان غیر نظامیان در مناطق اشغالی یا مناطق خودگردان با بستگان خود در کشورهای عربی را انجام داده است و همچنین تقاضاهایی برای تعیین جا برای بستگان زندانیان کرده است. چنین فعالیتهایی در مناطق خودگردان ناشی از کنوانسیونهای ۱۹۴۹ ژنو نمیباشد هر چند که اساسنامه صلیب سرخ بین المللی و جنبش هلال احمر که توسط تمام دلتهای کنوانسیونهای ژنو پذیرفته شده است.^[۳۱۲]
رئیس صلیب سرخ در ژوئن۱۹۹۵ به طور رسمی از مناطق خودگردان بازدید کرد. در غزه با رئیس دولت خودگردان در مورد فعالیتهای صلیب سرخ در منطقه صحبت کرد.
فصل سوم: نوار غزه و مسائل مربوط به آن
نوار غزه یک نوار باریک است که در منطقهای از زمین به مساحت ۳۶۰ کیلومتر مربع در کنار دریای مدیترانه بین سواحل اسرائیل و صحرای سینا احاطه شده است. غزه محل زندگی یک و نیم میلیون فلسطینی است که از لحاظ تراکم پرجمعیت ترین منطقه دنیا میباشد.
نوار غزه به عنوان بخشی از فلسطین تحت قیومیت تا تاریخ ۱۹۴۸ توسط انگلستان اداره میشد.در طی جنگ اول میان اعراب و اسرائیل این منطقه جزء قلمرو مصر شد و لازم به تذکر است که قبل از این جنگ به علت فشارهای اسرائیل به فلسطینیهای ساکن اسرائیل تعدا زیادی از فلسطینیها به ناچار به این منطقه مهاجرت کردند و جمعیت غزه در این زمان نسبت به زمان قیومیت، چند برابر شده و ترکیب جمعیتی آن تغییر یافته بود. شهرک یهودی نشین کفر داروم، که قبل از سال ۱۹۴۸ در این منطقه وجود داشت، در طی جنگ سالهای ۱۹۴۸ و۱۹۴۹ تخریب شد و بیشتر ساکنان نوار غزه فلسطینیان را اعراب پناهندهای تشکیل میدهند که در طول جنگ اعراب و اسرائیل در سال ۱۹۴۸ از اسرائیل خارج شدند. تا سال ۱۹۶۷ جمعیت نوار غزه شش برابر شد، و از آن زمان این جمعیت همواره در حال رشد است. بیش از ۹۹ درصد از ساکنان نوار غزه را مسلمانان و حدود ۱درصد از جمعیت این منطقه را اقلیت مسیحیان فلسطینی تشکیل میدهند.^[۳۱۳]
در جنگ شش روزه اسرائیل غزه را اشغال کرد، در آگوست ۲۰۰۵ اسرائیل این منطقه را تخلیه کرد و پس از آن که پس از پیروزی حماس در انتخابات ۲۰۰۷ و وقایع پس از آن غزه تحت کنترل حماس قرار گرفت، اسرائیل مبادرت به محاصره نوار غزه کرد و در پی آن جنگ ۲۲ روزه غزه در دسامبر ۲۰۰۸ و ژانویه ۲۰۰۹ منجر به کشته شدن بیش از هزار تن و مجروح شدن تعداد کثیری از فلسطینیها که بیشتر آنها غیر نظامی بودند، شد.
مبحث اول: تاریخچه اشغال نواز غزه توسط اسرائیل
در پی جنگ ژوئن ۱۹۶۷نوار غزه و صحرای سینا به اشغال نظامی اسرائیل درآمد. به دنبال پیمان صلح کمپ دیوید با مصر صحرای سینا به مصر باز پس داده شد ولی نوار غزه همچنان در اشغال اسرائیل باقی ماند. غزه از ژوئن ۱۹۶۷ به بعد تحت کنترل قوای نظامی اشغالگر ارتش اسرائیل اداره میشد و لذا از آن تاریخ نظام حقوقی بین المللی حاکم بر این منطقه مقررات لاهه ۱۹۰۷ و کنوانسیون چهارم ژنو ۱۹۴۹ بوده است. با وجودی که رژیم اسرائیل قابلیت اعمال کنوانسیون چهارم ژنو را با این استدلال که غزه در طی جنگ ۱۹۴۹ توسط مصر اشغال شده و در جنگ ۱۹۶۷ باز پس گرفته شده زیر سوال میبرد. البته اسرائیل با استدلال مشابه در مورد کرانه باختری و اردن، مدعی عدم قابلیت تعمیم کنوانسیون چهارم ژنو در کرانه باختری است. با این حال متعهد شد تا مقررههای بشر دوستانه این کنوانسیون را در برخورد با ساکنین محلی رعایت کند.^[۳۱۴]
از اواخر دهه ۱۹۶۰ رژیم اسرائیل نه تنها اجازه ساخت شهرکهای یهودی نشین در این منطقه را داد، بلکه این عمل را تقویت و تشویق کرد. این شهرکها در کنارههای شمالی و جنوبی نوار غزه ساخته شد و در طی سالها منبع ثابت ایجاد تشنج میان فلسطینهای ساکن منطقه و یهودیان شهرک نشین بوده و همچنین دلیل محکمی برای انتقادات بین المللی علیه اسرائیل بود.
پس از انتفاضه اول (۱۹۹۱-۱۹۸۷) یک پروسه صلح اسرائیلی- فلسطینی آغاز شد. پیمان صلح اسلو میان اسرائیل و سازمان آزادیبخش فلسطین یک سری موافقت نامههای سیاسی شامل تعهد به حرکت به صلح فراگیر میان اسرائیل و فلسطین از طریق مذاکره و ایجاد یک دولت خودگردان میباشد. در پی آن دولت خودگردان فلسطین تشکیل شده و اجازه یافت که قدرت یک دولت را در مناطق اشغالی پس از جنگ ۱۹۶۷ به کار گیرد.
در حالی که کرانه باختری در سه قسمت C , B, A تقسیم شده بود. تقسیم قدرت سه منطقه به صورت طیفی از حاکمیت کامل فلسطین تا اداره کلیه امور توسط اسرائیل صورت پذیرفته بود. نوار غزه به دو قسمت تقسیم شده بود. دولت خودگردان تقریباً قدرت کامل یک دولت را بر روی شهرهای فلسطینی این منطقه داشت. در حالی که اسرائیل هم قدرت کامل دولتی بر روی شهرکهای یهودی نشین جادههای اصلی غزه، مرز آن با مصر و اسرائیل آبهای سرزمینی و فضای هوای آن را در این منطقه حفظ کرده بود. به طور کلی رژیم اسرائیل به طرز قابل توجهی اختیار کامل امنیتی در کل نوار غزه را حفظ کرد.^[۳۱۵]
تقسیم بندی مسئولیتهای کاربردی میان اسرائیل و فلسطین شرایط حقوقی تا مطمئنی در مورد رعایت مقررات دولت خودگردان ایجاد کرد. به هر حال این مسئله باعث مباحثات زیادی میان حقوقدانان طرفدار اسرائیل و مخالف آن شد. برخی از حقوقدانان اسرائیلی استدلال میکردند که پس از این تغییرات، غزه یک منطقه اشغالی نمیباشد.^[۳۱۶]
در مقابل حقوقدانانی که از نظریه اشغالی بودن غزه حتی پس از این تغییرات دفاع میکردند، استدلال میکردند که تا زمانی که رژیم اسرائیل به هر نحوی مستقیم یا غیر مستقیم غزه را کنترل میکند، این منطقه به عنوان یک منطقه تحت اشغال نظامی باقی میماند. توقف مذاکرات صلح میان فلسطین و اسرائیل در سال ۲۰۰۰ موجب شد که ارتش اسرائیل وارد مناطقی از نوار غزه که طبق پیمان صلح اسلو تابع قوانین دولت خودگردان بود شود. با این حال اسرائیل از حضور بلند مدت در مناطق فلسطینی وگسیل سربازانش به مناطق پرجمعیت فلسطینی اجتناب میکرد. به علاوه در تابستان ۲۰۰۵ به دنبال تصویب طرح عقب نشینی اختیاری از نوار غزه ارتش اسرائیل شروع به تخلیه نوار غزه کرد. تا ۱۲ سپتامبر همان سال آخرین سربازان اسرائیلی از غزه بیرون رفتند. در ۱۵ نوامبر ۲۰۰۵ اسرائیل و دولت خودگردان به دو توافق دست یافتند. این دو توافق در مورد اداره مرز نوار غزه با مصر و اسرائیل در بخش جنوبی غزه و مقررات ورود به غزه و خروج از آن بود.^[۳۱۷] شایان توجه میباشد که علیرغم خروج کامل سربازان و شهروندان اسرائیل از نوار غزه و بطلان دستورالعملهای نظامی مربوطه به این منطقه اسرائیل کماکان حضور موثری در زندگی در نوار غزه دارد. ارتش اسرائیل به طور کامل فضای هوایی و آبهای سرزمینی غزه را تحت کنترل دارد و به طور غیر مستقیم گذرگاه رفح، مرز میان مصر و غزه را تحت نظارت خود دارد. به علاوه اسرائیل هنوز بایگانی مشخصات ثبت شده جمعیت فلسطینی غزه را به دولت خودگردان تحویل نداده است. هنوز با باز کردن فرودگاه و بندر غزه موافقت نکرده است. بالاخره در سال ۲۰۰۶ ارتش اسرائیل در پاسخ به حملهای که از طرف فلسطینیها به آنها شده و منجر به کشته شدن دو سرباز و اسارت یک سرباز دیگر شد و حملات به اسرائیل با موشکهای دست ساز قسام، وارد بخش تحت کنترل دولت خودگردان در نوار غزه شد. به این ترتیب ارتش اسرائیل تاخت و تاز و تعدی و اشغال کوتاه مدت خود را در داخل مناطق تحت کنترل دولت خودگردان در نوار غزه تجدید کرد. حضور متزلزل در کنار عقب نشینی قبلی از نوار غزه وجود اهرم حضور ارتش اسرائیل در مقابل جمعیت مقیم تحت اشغال باقی مانده سوالات پیچیدهای را ایجاد میکند. در مورد شرایط پس از عقب نشینی از غزه یک بحث مطرح است این بحث تداوم قابلیت اعمال حقوق اشغال متخاصمانه در غزه توسط اسرائیل میباشد. سوالات مهم دیگر عبارت از چگونگی طبیعت خاص تعهدات اشغال بلند مدت و وضعیت حقوق بشر در مناطق اشغالی که قوای اشغالگر کنترل کامل بر آن ندارد میباشد و آخرین سوال عدم وابستگی باقوه غزه است.
گفتار اول: نوار غزه پس از عقب نشینی ارتش اسرائیل
حدود ساعت ۷ صبح ۱۲ سپتامبر ۲۰۰۵، آخرین سربازهای اسرائیلی نوار غزه را ترک کرده و بدین ترتیب اسرائیل به سی و پنج سال حضور نظامی بی وقفه خود در این منطقه خاتمه داد.^[۳۱۸] در یک مراسم کوتاه که در کنار یکی از دروازه های خروجی نوار غزه برگزار شد ژنرال آویوکوچاوی، فرمانده نظامی ارتش اسرائیل اعلام داشت که از این پس مسئولیت هرگونه اتفاقی که در این منطقه به وقوع بپیوندد به عهده مقامات فلسطینی و دولت خودگردان است. در همان شب ژنرال دان هارل فرمانده ارتش اسرائیل در جنوب، در یک بیانیه رسمی پایان مقررات حکومت نظامی در نوار غزه را به اطلاع عموم رساند و به طور رسمی احکام مربوط به حکومت نظامی که در ۶ ژوئن ۱۹۶۷ صادر شده بود را باطل اعلام کرد.^[۳۱۹] بلافاصله مقامات فلسطینی اظهار داشتند که شرایط حقوقی نوار غزه، به معنای ارزیابی این منطقه به عنوان یک منطقه اشغالی تغییری نکرده است. متن بیانیه رسمی اداره امور مذاکرات فلسطین به شرح زیر است:
“بر طبق طرح عقب نشینی اختیاری رژیم اسرائیل مردم غزه کماکان تحت کنترل نیروی نظامی اسرائیل باقی مانده است. با وجودی که ارتش اسرائیل به حضور دائم خود در نوار غزه خاتمه داده است ولی این حق را برای خود حفظ کرده است که هر وقت اراده کند بتواند وارد نوار غزه شود. بر طبق این طرح رژیم اسرائیل به طور یک جانبه کنترل خواهد کرد که آیا غزه بندر یا فرودگاه ایجاد کرده است. بر همین اساس مرزهای غزه با کشورهای همسایه از جمله مرز با مصر تحت کنترل اسرائیل باقی خواهد ماند. این مسئله بدان معناست که هر کالائی و یا هر فردی که به غزه وارد و یا از غزه خارج شود تحت نظارت کنترل اسرائیل خواهد بود و بالاخره اسرائیل از ایجاد روابط بین المللی غزه با جهان آزاد ممانعت میکند. بنابراین اگر آن گونه که انتظار میرود، رژیم اسرائیل طرح خروج اختیاری از غزه را به عنوان قانون تصویب کند، بر روی امور اداری و نظامی غزه کنترل موثر خواهد داشت. نتیجتاً اسرائیل به عنوان قدرت اشغالگر در نوار غزه باقی خواهد ماند.”^[۳۲۰]
برای نخستین اشغالی بودن یک منطقه میتوان از رای دادگاه آمریکایی در قضیه گروگان گیری سال ۱۹۴۸ که دیوان عالی دادگستری اسرائیل در رای خود در قضیه سمل در سال ۱۹۸۳ نیز آن را پذیرفته است، استفاده کرد.
- حضور عملی نیروهای نظامی در منطقه
- توانایی بالقوه آنها در اعمال قدرت حکومتی در منطقه
- عدم توانایی دولت قانونی در اعمال حاکمیت در منطقه^[۳۲۱]
دیوان بین المللی دادگستری در رای اخیر خود در قضیه فعالیتهای مسلحانه درکنگو (رای ۱۹ دسامبر ۲۰۰۵)،^[۳۲۲] تفسیری از اشغال ارائه کرد که متاسفانه بازگشتی به عقب میباشد.
تطبیق سه عامل فوق ممکن است نتایج مرکبی را بدهد با وجودی که نیروهای نظامی اسرائیل غزه را ترک کرده اند. نیروی زمینی اسرائیل غزه را ترک کرده است لیکن اسرائیل حق امکان حضور فیزیکی از طریق هوا، فضای هوائی و آبهای سرزمینی را در نوار غزه برای خود حفظ کرده است. در برخی تئوریهای حقوقی ممکن است عدم حضور فیزیکی اسرائیل در زمین کم اهمیت جلوه کند به دلیل امکان حضور فیزیکی از طریق هوا، فضای هوایی، آبهای سرزمینی و حضور در سایر مناطق اشغالی و حق اعمال نظر قانونی در دولت از طریق غیر مستقیم به علاوه به نظر میرسد که اسرائیل کماکان توانایی کنترلهایی بر روی نوار غزه را دارد. بنابراین به منظور تعیین قدرت دولتی نهایی در غزه باید به بررسی مقایسهای از سطح کنترل موثر بر این منطقه توسط دو قدرت فلسطین و اسرائیل پرداخت.
بند اول: قابلیت اعمال حقوق اشغال بررسی ماده ۴۲
معیار سنتی برای اعمال حقوق اشغال نظامی را در ماده ۴۲ مقررات کنوانسیون لاهه میتوان یافت. این ماده مقرر میدارد که یک منطقه وقتی اشغال شده تلقی میشود که عملا تحت قدرت یک ارتش دشمن قرار گیرد. اشغال فقط به منطقهای که چنین قدرتی در آنجا ایجاد شده و می تواند اعمال حاکمیت کند، تعمیم داده میشود.^[۳۲۳] نویسندگان بسیاری در مورد متن مبهم و دو پهلوی این ماده که به اجرای عملی قدرت تمرکز میکند نظر دادهاند. هنوز تا این اواخر در قضایای شایان توجهی، همچنین در برخی از دستورالعملهای نظامی کم و بیش برداشت مشابهی نسبت به شروع اشغال را پیشنهاد کردهاند. در این نظرات به طبیعت حضور عملی در منطقه اشغالی و توانایی بالقوه در اعمال انحصاری و موثر قدرت دولتی تاکید شده است.^[۳۲۴]
در قضیه گروگان گیری یک دادگاه نظامی در نورنبرگ بیان داشت که:
اصطلاح تهاجم نظامی دلالت بر یک عملیات نظامی دارد در حالی که اشغال بیانگر اعمال اقتدار دولتی به بهای محروم کردن دولت مستقر در منطقه از قدرت میباشد. این امر متضمن انهدام مقاومت سازمان یافته و ایجاد یک حکومت برای حفظ قانون و نظم میباشد. تا آن حدی که کنترل قوای اشغالگر تداوم داشته و دولت مدنی حذف شده باشد، این منطقه اشغال شده میباشد.^[۳۲۵]
قابل توجه است که دادگاه این بحث که بخشی از یونان و یوگسلاوی به طور موثر تحت کنترل پارتیزانها بوده و بنابراین منطقه اشغالی نبوده است را رد کرد. در عوض دادگاه به اهمیت توانایی واقعی اشغالگر در اعمال موثر قدرت و اقتدار این دولت در این مناطق که عملا به کنترل آن مبادرت نکرده تاکید کرد. در حالی که این امر که پارتیزانها قادر به کنترل بخشهایی از این کشورها در زمان های متفاوت بودند، یک واقعیت میباشد. محرز است که آلمانها هر وقت که میخواستند میتوانند کنترل فیزیکی همه قسمتهای آن کشورها را داشته باشند، کنترل نیروهای مقاومت تنها موقتی بوده و چنین چیزی نمیتواند نیروهای نظامی آلمان را از اشغال این مناطق محروم کند.
ترکیب دو لغت اقتدار واقعی و بالقوه^[۳۲۶] در دستورالعملهای نظامی عرضه رزم (۱۰-۲۷)آمریکا در سال ۱۹۵۶ مدون شد.^[۳۲۷] بخش ۳۵۵ این دستورالعمل مقرر میدارد که اشغال عبارتست از سه شرط (الف: تجاوز نظامی ب: عدم توانایی دولت قبلی در اعمال قدرت در منطقه ج: جایگزینی موثر دولت قانونی توسط دولت ارتش مهاجم مهمترین مسئله اشغال نظامی وجود یک واقعیت است. پیش فرض اولیه آن یک تهاجم نظامی است، اعم از اینکه در مقابل آن مقاومت شده باشد یا نباشد. در نتیجه این تهاجم نظامی، دولت مورد تهاجم قادر به اعمال اقتدار خود نبوده و نیروی متخاصم با موفقیت اقتدار خود را بر دولت مشروع در قلمرو مورد تهاجم اعمال کند. در عین حال بخش ۳۶۵ به صورت کنترل بالقوه نه کنترل واقعی که قوای اشغالگر اراضی اشغال اعمال میکند تاکید دارد. این بسیار مهم است که قوای اشغالگر بر اراضی اشغالی اعمال میکند، تاکید دارد. این بسیار مهم است که قوای اشغالگر میتواند در طی یک زمان منطقی یگان نظامی خود را به جهت نشان دادن اقتدار خود در منطقه اشغالی به آنجا بفرستند. با همین منوال بخش ۳۶۰ که شرایط اختتام اشغال را تنظیم میکند در این باره مقرر داشته است: در صورتی که قوای اشغالگر منطقه را تخلیه کند یا این توسط نیروی دشمن از منطقه اخراج شود، اشغال پایان پذیرفته است.
هر چند اگر قوای اشغالگر پس از برقرار کردن اقتدار خود، علیه دشمن پیروی کند و یک نیروی نظامی کوچک را در منطقه برای اداره امور باقی گذارد، اشغال پایان نمیپذیرد. همچنین وجود یک شورش یا عملیات پارتیزانی یا واحدهای شبه نظامی مشروط به آنکه اشغالگر بتواند در هر زمان که بخواهد بتواند کنترل همه قسمتهای منطقه را در اختیار داشته باشد، مبین اختتام اشغال نمیباشد. اگر قدرت اشغالگر به طور موثر برای هر دوره زمانی به دولت مشروع در منطقه اشغالی منتقل شده باشد، در آن دوره زمانی، موقعیت قوای اشغالگر در مقابل ساکنین مناطق اشغالی، به شرایط قبل از اشغال باز میگردد.
این دید که اشغال نیاز به حضور عملی و قدرت بالقوه دولت بر تمام منطقه اشغالی دارد هم در سایر دستورالعملهای نظامی دارای قدرت و معاهدات حقوق بشر دوستانه تاسیس حقوقی شده است. این نظر در دیوان ICTY در نالیتیک^[۳۲۸] و در دیوان دادگستری اسرائیل در قضیه TSEMEL پذیرفته شده است.
در قضیه تسمل دیوان عالی دادگستری اسرائیل پس از اتخاذ سند از دو آزمون اصلی توسط دستورالعمل نظامی انگلستان (عدم توانایی شروع به اعمال اقتدار دولت مشروع و توانایی قوای مهاجم در جایگزینی اقتدار خود با دولت مشروع)رای داد که اسرائیل در آن زمان در جنوب لبنان بوده علی رغم ترک فعل اعمال عملکرد دولت در منطقه، اشغالگر بود.^[۳۲۹] اعمال بخش سوم مقررات لاهه و اعمال موازی مقررات کنوانسیون چهارم ژنو بستگی به استقرار یک چهارچوب سازمانی در فرم یک اداره نظامی ندارد. وظایف و اقتدار قوای نظامی ایجاد شده است و از کنترل منحصر نظامی منطقه مشتق شده است. علاوه بر ان قوای نظامی ممکن است تصمیم بگیرد تا چه حدی از قدرت خود را در اداره امور مدنی از طریق نمایندگان مستقیم خود و این که چه مناطقی را تحت کنترل دولت قبلی باقی بگذارد، اعمال کند.
دادن اجازه فعالیت به چنین مقامات دولتی در نفس خود حضور فعال کنترل نظامی را در بر روی منطقه کم میکند و نتیجه منطقی که به دنبال آن ایجاد میشود تحت حقوق جنگ میباشد. به طور خلاصه، مقامات مذکور معتقدند که برای تشخیص اشغالی بودن یک منطقه سه مرحله زیر باید طی شود:
۱- قوای نظامی باید به طور فیزیکی در منطقه حضور داشته باشند.