بند۳ ) دارایی ورشکسته در فصل «۱۳»
اموالی که جزء دارایی ورشکستگی در فصل ۱۳ محسوب می گردد شامل تمام اموالی می گردد که در فصل ۷ جزء دارایی ورشکستگی است که در بالا مورد بحث قرار گرفت اما علاوه بر این اموال شامل همه ی اموال و درآمد هایی می گردد که در طول دوره ی ورشکستگی تا زمان پایان این فرایند(۳ تا ۵ سال) به شخص ورشکسته تعلق می گیرد . بدین ترتیب قلمرو اموال در این فصل بیشتر از فصل ۷ است. نکته ای که در مورد این فصل باید ذکر شود آن است که با توجه اینکه این فصل با هدف احیاء مجدد اشخاصی که درخواست خود را مبتنی بر آن ارائه داده اند می باشد و همه ی اموال در اختیار خود ورشکسته باقی می ماند تعیین اموالی که جزء دارایی ورشکستگی قرارمی گیرند به این دلیل صورت می گیرد تا اجازه ی دادگاه جهت اینکه این اموال در اختیار بدهکار قرار بگیرد کسب شود بدین معنا که ابتدا اموال دارایی ورشکسته تعیین می شود بعد دادگاه اجازه ی در اختیار گرفتن آن توسط بدهکار ورشکسته را تجویز کند^[۷۲] .
فصل دوم: قراردادهای درحال اجرا
گفتار اول: ماهیت قراردادهای در حال اجرا
نوسانات در یک اقتصاد موجب می گردد که اشخاص فعال در این عرصه با برخی مسائل مالی مواجه شوند به طوری که در مواردی آنها را ورشکستگی تهدید می نماید و در برخی موارد اشخاصی دیگر دچار ورشکستگی می شوند . درخواست ورشکستگی همان گونه که می دانیم موجب ایجاد پاره ای از محدودیت ها یا به عبارت بهتر توقف اقدامات جهت اعمال حق ، وصول طلب علیه بدهکار و بویژه اموال او می شود قراردادهای درحال اجرا شکلی از دارایی بدهکار هستند و وضعیت محدودیت مسئولیت از منافع بدهکار در چنین قراردادهایی حمایت می کند در نتیجه چنین حمایتی بدهکار نیز تلاش می کند تا شرایط خود را باز سازی کرده و ارزش در دسترس جهت پرداخت به طلبکارانش را به حد اکثر برساند ^[۷۳] با وجود چنین شرایطی لازم است به حقوقی که مربوط به قراردادهای درحال اجرا است آگاهی وجود داشته باشد تا نسبت به طرف های چنین قراردادهایی تضییع حقی صورت نگیرد . هدف قانون ورشکستگی در حقیقت باز سازی و احیاء ورشکسته و افزایش ارزش در دسترس برای دارایی ورشکستگی و نهایتاً جلب منفعت برای طرفین مسئله ی ورشکستگی است که این امر مستلزم توسعه ی اموال و نقدینگی^[۷۴] و درمواردی رهایی از مسئولیت قراردادهایی است که نسبت به دارایی ورشکستگی مناسب نیستند . در همین راستا قانون U.S.C.11 در ماده ی ۳۶۵ مقرر می کند «مشروط به تصویب دادگاه مدیر تصفیه یا خود بدهکار می تواند قراردادهای درحال اجرا و تعهدات مربوط به آن را که قبلاً منعقد نموده با ورشکسته شدن فسخ کند یا قبول کرده و خود اجرای آن را ادامه دهد یا قرارداد را با وجود قبول به نفع دارایی ورشکستگی به شخص دیگری (شخص ثالث ) انتقال دهد » دکترین مربوط به قراردادهای درحال اجرا در حقوق آمریکا را می توان در رویه ی قضایی حقوق انگلستان در سال ۱۸۱۸ پیدا کرد در دعوای copland v. stephens که در این دعوا حکم داده شد که تعهدات بدهکار بجای خود باقی است البته بایستی قرارداد به طور قانونی از سوی مدیر تصفیه قبول شود که این مبنا در حقوق آمریکا با تغییراتی که اکنون در ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 مشاهده می کنیم پذیرفته شده^[۷۵] چنین مقرره ای موجب می گردد که به موجب ورشکستگی فصل ۷ با افزایش دارایی ورشکستگی میزان سهمی که به طلبکاران برگردانده می شود به حداکثر رسیده و در ورشکستگی مربوط به فصل ۱۱ بدهکار این اختیار را داشته باشد تا بین قراردادهایی که منعقد کرده آنهایی را که بیشتر به نفع اوست مورد گزینش قرار دهد .^[۷۶] در قانون ورشکستگی تعریفی از قراردادهای درحال اجرا ذکر نشده است اما مناسب ترین و مورد قبول ترین تعریفی که در مورد چنین قراردادی وجود دارد عبارت است از تعریفی که آقای ورن کانتری من ^[۷۷] ارائه داده اند به نظر او «قراردادی که به موجب آن تعهدات هر دو طرف یعنی بدهکار و طرف مقابل او تاکنون اجرا نشده و عدم اجرای کامل قرارداد از سوی یکی از طرفین نقض اساسی محسوب شده و طرف دیگر را در مورد عدم اجرای تعهدش معذور می دارد »^[۷۸]. لذا برای اینکه بهتر با ماهیت این نوع قراردادها آشنا شویم با یک مثال شروع می کنیم تصور کنید شخص الف ۱۰ هزار تومان به شخص ب می پردازد و او نیز قبول می کند که در عرض یک هفته ی یک کیسه گندم به او تحویل بدهد ولی در خلال این مدت شخص الف در خواست ورشکستگی می نماید که در چنین وضعیتی مدیر تصفیه ی شخص الف می تواند آن یک کیسه گندم را که توسط شخص الف نیز پول آن پرداخت شده از شخص ب تحویل بگیرد و حتی در صورت عدم اجرای تعهد از سوی شخص ب علیه او اقامه ی دعوا نماید زیرا به موجب ماده ی ۵۴۱ آنچه مدیر تصفیه بدست می آورد جزء دارایی ورشکستگی محسوب می گردد که نهایتاً بین طلبکاران باید تقسیم شود زیرا همه آنها از آن سهم خواهد برد و در واقع بدون انجام تعهد از سوی متعهد نسبت به شخص الف سهم طلبکاران او کمتر خواهد شد. حال بالعکس مثال قبلی را تصورکنید که شخص ب یک کیسه گندم به شخص الف تحویل می دهد و شخص الف نیز تعهد می کند که ثمن آن را در مدت یک هفته ی آینده بپردازد ولی در این فاصله شخص الف در خواست ورشکستگی می کند در چنین حالتی حقی که نسبت به ثمن پیدا می کند همانند حقی است که سایر طلبکاران دارند یعنی شخص ب نیز تنها نسبتی از آن طلبی که دارد در زمان توزیع دارایی توسط مدیر تصفیه دریافت خواهد کرد. حال برای اینکه به مثال اصلی یعنی مثال در مورد قراردادهای درحال اجرا دست پیدا کنیم باید دو مثالی را که ذکر کردیم در یک مورد ادغام کنیم لذا قرارداد حاصله همان ساده ترین نوع قراردادهای درحال اجرا خواهد بود به طوری که شخص الف و شخص ب قراردادی منعقد می کنند و شخص ب تعهد می کند که در طول یک هفته ی آینده یک کیسه گندم تحویل شخص الف بدهد و شخص الف نیز در عین حال تعهد می کند که ثمن قرارداد را در خلال این مدت بپردازد لذا در اینجا دو تعهد داریم یکی تعهد بر تحویل گندم و دیگری تعهد به پرداخت ثمن آن که نکته ی اصلی این نوع قرارداد آن است که هیچ کدام از این دو تعهد متقابل قراردادی در مدتی که جهت انجام آن تعهد پیش بینی شده اجرا نشده است این نوع توافق منعقد شده «قراردادهای درحال اجرا » نامیده می شود البته آنچه در اینجا برای ما اهمییت دارد نحوه ی برخوردی است که با آن خواهد شد به عبارت بهتر اینکه مدیر تصفیه^[۷۹] به چه نحوی در مورد این قرارداد تصمیم خواهد گرفت که این امر بیشتر به وضعییتی که در مورد بازار این نوع از کالا که قرارداد مربوط به آن است بستگی دارد در مثال مورد بحث یعنی گندم که مورد معامله ی طرفین بود تصمیم مدیر تصفیه بستگی به این دارد که آیا قیمت گندم در بازار دچار تنزل شده یا اینکه قیمت این کالا افزایش یافته است حال اگر قیمت گندمی که توسط ورشکسته خریداری شده بود برای مثال دو برابر شده باشد در چنین موقعیتی با توجه به اینکه مدیر تصفیه با پرداخت ثمن قرارداد مبلغ مازادی را می تواند بدست بیاورد که در این امر موجب افزایش دارایی ورشکستگی می گردد و نهایتاً این به معنی افزایش سهم دریافتی طلبکاران می باشد لذا مدیر تصفیه در پذیرش چنین قراردادی و انجام تعهد مربوط به آن تردید نخواهد کرد. بدین ترتیب مدیر تصفیه به عنوان مدیر دارایی های ورشکسته براساس این که خود شخص بدهکار معامله ی خوبی منعقد کرده لذا مدیر تصفیه هم جهت منافع آن اقدام می کند این امر در قسمت اول ماده ی ۳۶۵U.S.C پیش بینی شده است و تحت عنوان «قبول» قرارداد اجرایی محسوب می گردد که با قبول قرارداد از سوی مدیر تصفیه علاوه بر اینکه از منافع حاصله از قرارداد منتفع می شود باید به طور همه جانبه عقد را اجرا کند یعنی تعهداتی را نیز که در قرارداد گنجانده شده باید از سوی مدیر تصفیه به طور کامل اجرا شود به عبارت دیگر همان گونه که دارایی ورشکستگی با پذیرش عقد از آن منتفع می شود به همان ترتیب در مقابل مسئولیت ناشی از معامله تعهد پیدا می کند.

اما همیشه امر بدین ترتیب نیست چون ممکن است بر اساس نوسانات بازار قیمت کالای خریداری شده از سوی ورشکسته تنزل نموده باشد برای نمونه گندمی را که ورشکسته قبل از درخواست اعلام ورشکستگی به مبلغ ۱۰ هزار تومان خریداری کرده است اکنون همان گندم را با ۵ هزار تومان بتواند خریداری نماید ، بنابراین معامله ی صورت گرفته با توجه به شرایط فعلی زیاد مناسب به نظر نمی رسد چرا که خریدار که اکنون هم درخواست ورشکستگی داده است با وجود کاهش قیمتی که کالا پیدا کرده است بایستی ۱۰ هزار تومان بابت آن بپردازد. در چنین مواردی که مدیر تصفیه می تواند قرارداد را اگر به نفع دارایی ورشکستگی تمام شود نقض نماید که البته این نقض قرارداد بدون هیچ گونه مسئولیت متعاقبی هم نخواهد بود و شخص ذی نفع می تواند برای جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد اقامه ی دعوا نماید ، لازم به ذکر است که به این نقض قرارداد به تعبیر قانونی « رد » قرارداد گفته می شود هر چند از رد قرارداد اجرایی به نقض تعبیر می شود ولی این امر همان اثری را که نقض قرارداد در شرایط خارج از ورشکستگی به همراه دارد را در بر نمی گیرد اگر چه تمایز موجود نیز ناچیز می باشد بدین توضیح که مدیر تصفیه نه به منظور نقض قوانین بلکه با حمایت و تجویز قانون قرارداد اجرایی را رد یا قبول می نماید . اینکه مدیر تصفیه اختیاری قانونی در نقض قرارداد را دارد رفتاری برابر با اشخاصی که در چنین شرایط مشابه قرار دارند را تضمین می کند به عبارت دیگر وضعیت شخصی که طرف قرارداد اجرایی با ورشکسته می باشد که اکنون هم مدیر تصفیه قرارداد مربوط به او را رد کرده است همانند کسی است که به شخص ورشکسته مبلغی را قرض داده باشد یعنی از یک سو همان طور که ورشکسته نمی تواند تمام تعهدات مربوط به اداء دین خود را در برابر طلبکار انجام دهد به همان ترتیب نمی تواند تمام تعهدات خود را به نحوی که در قرارداد به عهده گرفته است ادامه دهد و از طرفی هم نمی تواند گروهی از طرفین قراردادی را که با او عقد منعقد کرده بودند را بر گروهی دیگر ترجیح دهد چون این امر با این قاعده که تمام افراد باید سهم برابری از دارایی ورشکستگی داشته باشند ، مغایرت پیدا می کند. نکته ی دیگری که در مورد این اختیار مدیر تصفیه وجود دارد این است که همه اشخاصی که قرارداد آنها رد شده است در صورت اقامه ی دعوا جهت جبران خسارت به طور یکسان با آنها برخورد خواهد شد و وضعییت یکسانی خواهند داشت و در پایان پروسه ی ورشکستگی همه سهم برابری را از اموال ورشکستگی دریافت خواهند نمود . همان طور که قبلاً توضیح داده شد یک قراردادهای درحال اجرا نوعی از قرارداد است که هر دو طرف آن متعهد باشد برای تعیین اینکه قراردادهای درحال اجرا محسوب شود باید این نکته بررسی شود که آیا بدهکار و طرف مقابل او هنوز تعهد اجرا نشده ی مهمی که مربوط به قبل از در خواست ورشکستگی باشد را دارند یا نه اگر تمام قرارداد اجرا شده باشد و فقط برای مثال مبلغ قرارداد باقی مانده باشد که سوی بدهکار پرداخت شود قراردادهای درحال اجرا محسوب نخواهد شد ^[۸۰] و در واقع وقتی که چنین قراردادی منعقد می گردد یک طرف در برابر بدهکار تعهد می کند و بدهکار نیز به طور متقابل متعهد در برابر او می شود
قراردادهای درحال اجرا ابزاری مناسبی محسوب خواهد شد برای افزایش دارایی ورشکستگی مشروط بر اینکه تعهد بدهکار کمتر از آنچه که طرف مقابل او در برابر ورشکسته باید انجام دهد . ماده ی ۳۶۵U.S.C.11 نیز تضمین می کند که طلبکاران (البته از طریق مدیر تصفیه) می توانند منتفع شوند اگر قرارداد وضعیت مطلوبی داشته باشد و اگر قرارداد به نفع ورشکسته نباشد طرف قراردادی در همان وضعیتی قرار خواهد گرفت که اگر بدهکار در صورت ورشکسته نشدن قرارداد را نقض می کرد باید قرار می گرفت (یعنی می تواند بابت رد شدن قرارداد مطالبه ی خسارت نماید که در ادامه بدان خواهیم پرداخت ) . حال مسائلی را که از اعمال ماده ی ۳۶۵ قانون مذکور ممکن است با آن مواجه شویم مورد بررسی قرار می دهیم ، مسائلی را که ممکن است با آن مواجه شویم می توان در دو دسته طبقه بندی کرد از یک سو مسائل ناشی از قراردادی که یک قرارداد نامطلوبی محسوب می شود و مدیر تصفیه به دنبال نقض آن است که تحت عنوان مسائل فسخ قرارداد بررسی می شود و از طرف دیگر مسائلی که ممکن است ناشی از قبول قرارداد زمانی که قرارداد مطلوب بوده است و مدیر تصفیه در پی حفظ قرارداد است که تحت عنوان قبول قرارداد بررسی می گردد.
۲-۱-۱. فسخ قرارداد اجرایی
شرکتی برابر شخص الف متعهد می شود که محل مورد نظر طرفین را به ارزش یک میلیون تومان رنگ آمیزی نماید ولی قبل از انجام تعهد قراردادی و همچنین قبل از پرداخت هزینه از طرف متعهدله (یعنی شخص الف) ، از سوی شرکت متعهد درخواست ورشکستگی می شود . خودِ شرکت صرف نظر از مبلغی که از طرف قرارداد می بایست دریافت می نمود به ارزش یک میلیون دارایی مثبت و ۵ میلیون تومان بدهی پرداخت نشده قبلی دارد چرا که مدیران شرکت بیش تر از این که برای انجام تعهدات خود تلاش کنند ؛ به خرید ابزار و وسایل جهت عملیاتی کردن تعهدات خود اقدام کرده بوده اند . مدیر تصفیه ی منصوب برای شرکت ورشکسته به این توجیه که اکنون همین قرارداد را برای شرکت می تواند به قیمت ۲ میلیون تومان منعقد نماید و لذا نقض قرارداد بیشتر به نفع طلبکاران عادی شرکت است و نه اجرای آن ، لذا قرارداد مذکور رد نمود . لذا با نقض قرارداد و انعقاد قرارداد جدید یک میلیون تومان به دارایی ورشکستگی اضافه می گردد هرچند به بدهی شرکت نیز به عنوان خسارت یک میلیون بابت عدم انجام تعهد اضافه می گردد ولی چون اکنون دارایی ورشکستگی از ۲ میلیون به ۳ میلیون افزایش یافته در کل به نفع طلبکاران اقدام شده است.
اما سوالی که در اینجا مطرح می شود آن است که آیا طرف قرارداد می تواند طرف ورشکسته را با وجود رد قرارداد الزام به انجام تعهد نماید و دیگر وارد ردیف غرما نشود ؟ برای پاسخ به این سوال باید گفت از آنجا که علیه خود شخص بدهکار با توجه به محدودیت مسولیت که بر اساس قسمت ۱ بند (الف) ماده ی ۵۴۱ U.S.C.11 ایجاد شده است لذا امکان اقامه ی دعوا علیه او وجود ندارد و به مدیر تصفیه نیز این اختیار داده شده است که به نفع طلبکاران عادی قرارداد هایی را که نسبت به دارایی مناسب نمی داند رد کرده و طرف مقابل صرفاً برای دریافت خسارت وارد غرما ورشکسته شود بنابراین دلیل و اینکه طرف قرارداد چون قبلاً هزینه ی تعهد را پرداخت نکرده است نمی تواند اقدامی جهت الزام به انجام تعهد نسبت به ورشکسته و مدیر تصفیه بنماید .
اکنون برای روشن شدن این مطلب وهمچنین بیان یک قاعده ی دیگری که در این نوع از قرارداد ها حاکم است مثالی دیگری را ذکر می کنیم موردی را در نظر بگیرید که شخصی مال غیر منقول خود را برای ۶ سال به اجاره بهاء معین هر ساله به میزان یک میلیون تومان (که در آخر هر سال آن را دریافت می کند) اجاره داده و در ضمن تعهد نموده که هزینه های گرمایشی و سرمایشی محل مورد اجاره را نیز خودش (مالک عین) پرداخت نماید (مصداق قراراداد اجرایی) اما در خلال مدت اجاره مالک دچار ورشکستگی می شود با توجه به این که اگر این عقد اجاره نامطلوب محسوب شود به طوری که انعقاد چنین قرارداد اجاره ای با لحاظ وضعیت کنونی با دو میلیون تومان سالانه امکان پذیر باشد مدیر تصفیه اقدام به رد این قراردادهای درحال اجرا می نماید بدین ترتیب تعهد مالک نسبت به پرداخت هزینه های مربوط به سیستم سرمایشی وگرمایشی محل مورد اجاره از عهده ی او ساقط می شود اما نکته ای که در این مثال به عنوان قاعده ای که از دعوای معروف به دعوای :
Chicago Board of Trade بدست آمده و ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 در بند (ه) بدان اشاره دارد عبارت است از این که شخصی که در مورد اجاره ساکن شده و آن را در تصرف خود دارد می تواند با پرداخت هزینه های گرمایشی وسرمایش مورد اجاره به سکونت خود در آن ادامه دهد و در کنار این مسأله مستأجر می تواند برای خسارات وارده به خود از این بابت ، اقامه ی دعوا جهت جبران خسارت بکند. البته باید متذکر شد که مستأجر هیچ الزامی در مورد ادامه دادن به قرارداد ندارد و می تواند تمام قرارداد را نقض شده محسوب و بابت همه ی خسارات وارده به خودش اقامه ی دعوا نماید .
البته با توجه به نحوه ی تنظیم متن قانون در بند (ه) مسائلی مطرح می شود به این توضیح که با توجه به تصریح این ماده به اموال غیر منقول آیا این بند شامل اموال منقول هم می گردد یا نه ؟ برای مثال اگر شرکتی چند دستگاه کامپیوتر را با اجاره بهاء ۱۰۰ هزار تومان ماهانه اجاره بدهد و بعد از عقد قرارداد و در خلال این مدت شرکت مذکور درخواست ورشکستگی بدهد در حالی که اجاره بهاء ماهانه کنونی به ۲۰۰ هزار تومان افزایش یافته باشد مدیر تصفیه ی شرکت با توجه به وضعیت مشروح و نامطلوب بودن قرارداد می تواند قراردادهای درحال اجرا مذکور را رد نماید؛ در این خصوص با توجه به اینکه عدم تصریح قانونگذار به اموال منقول به نظر می رسد که دلیل توانایی مدیر تصفیه در بازپس گیری (اموال منقولی)کامپیوتر هایی خواهد بود که تحویل نیز داده شده اند ؛ اگرچه مدیر تصفیه می تواند هر گونه تعهد نامطلوب را رد کرده و مانع اجراء آن بشود اما رد عقد در مورد اموال منقول نیز بدین معنا نخواهد بود که این نوع اموال هم با رد قرارداد باز پس گرفته شود. هر چند ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 اشاره ای به توانایی ادامه ی تصرف در اموال منقول را ندارد ولی در عین حال به این امر نیز تصریح ندارد که اموال منقول باید باز گردانده شوند و البته این استدلال نیز وجود دارد که چون قانون گذار تصریح به اموال غیر منقول دارد لذا اموال منقول شامل آن نمی شود ولی برای اینکه نهایتاً به نتیجه ی قابل پذیرش برسیم لازم است که به تعدادی از دعاوی در این خصوص که ناشی از دعاوی منقول نیز بوده توجه کنیم که متوجه خواهیم شد رد قرارداد از سوی مدیر تصفیه برای حصول به دارایی بیشتر صورت گرفته است در اینجا نیز با رهایی از انجام تعهدات این امر محقق می شود و دیگر نیازی به باز گرداندن اموال نیست علاوه بر این موارد اگر به زمان تصویب بند (ه) ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 توجه کنیم مشاهده خواهیم کرد که در آن موقع بیشتر دعاوی مربوط به اموال غیر منقول بوده است و لذا قانونگذار نیز این نوع از اموال را از باب موارد غالب مورد حکم قرار داده است و نسبت به اینکه اموال منقول نیز ممکن است موضوع چنین دعاویی قرار بگیرند غافل مانده است لذا تنظیم این ماده با تصریح به اموال غیر منقول لزوماً نباید موجب این تفسیر باشد که قانونگذار اموال منقول را به طور کلی از شمول این خارج کرده است ودر واقع اینکه این قاعده چرا شامل اموال منقول نگردد از قانونگذار سوال مهمی است که توجیه منطقی ندارد ؟ نکته ونتیجه ی حائز اهمییت در این قسمت عبارت از این است که هرچند مدیر تصفیه می تواند با رد نمودن قراردادهای درحال اجرا ، دارایی ورشکستگی و خود ورشکسته را از تعهدات ناشی از آن بری سازد ولی این کاملاً متفاوت از نتایج و آثاری که رد قرارداد و به عبارت بهتر رد قرارداد مستلزم بازگشت طرفین قرارداد به وضعیت قبل از قرارداد نیست ، به طوری که قرارداد می تواند رد شود و در عین حال متصرف مال مورد معامله همچنان به تصرف خود ادامه بدهد.
۲-۱-۲. قبول قراردادهای درحال اجرا
در مبحث پیشین رد قرارداد یعنی موردی را که مسئولیت قراردادی ، با توجه به تغییر شرایط بیشتر از منافع آن بود مورد بررسی قرار گرفت در این قسمت نیز آن مسائلی از قراردادهای درحال اجرا را مطرح خواهیم کرد در آن منافع بیش از تعهداتی باشد که بر عهده ی بدهکار ورشکسته قرارگرفته است .
همان طور که قبلاً هم اشاره گردید مدیر تصفیه / خود ورشکسته می تواند قراردادهای درحال اجرا که به نفع و مطلوب دارایی ورشکستگی است را قبول کند. این در حالی است که از لحاظ قانونی معیار و ملاک خاصی برای اعلام قبول ارائه نگردیده لذا دادگاه ها عرف تجاری را در این خصوص ملاک تصمیم گیری جهت احراز قبول از سوی بدهکار مد نظر قرار می دهند.^[۸۱] پذیرش قرارداد در واقع به این معنا خواهد بود که قرارداد به نحوی که منعقد شده است ادامه ی پیدا کند و طرفین به شرایط آن ملزم باشند وضعیتی که حاصل چنین پذیرشی می باشد ترکیبی از منافع و مسئولیت ها می باشد برای مثال اینکه با قبول قرارداد اجاره ، ورشکسته می تواند به تصرف خود در عین مستأجره ادامه بدهد امر مطلوبی است اما اینکه در مقابل باید اجاره بهاء را نیز طبق قرارداد باید پرداخت کند چندان امر مطلوبی برای دارایی ورشکستگی محسوب نمی شود . البته قبول قرارداد به طور مطلق صورت نمی گیرد چرا که شرایطی لازم دارد که باید فراهم گردد تا بتوان گفت که قرارداد قابلیت ادامه پیدا کردن دارد.
بند۱. شرایط قبول قراردادهای درحال اجرا
مدیر تصفیه برای اینکه بتواند قراردادهای درحال اجرا را که با توجه به وضعییت موجود به نفع دارایی ورشکستگی توسط خود بدهکار منعقد شده است را قبول و مورد تأیید قرار دهد بایستی برخی از اقدامات را جهت این امر انجام بدهد در همین راستا بند ب ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 مقرر می دارد که اولاً مدیر تصفیه بایستی تعهدات قبلی انجام نشده توسط بدهکار را انجام داده یا تضمین دهد که این تعهدات فوراً انجام خواهد شد به علاوه اگر در نتیجه ی عدم انجام تعهدات مالی خسارتی به طرف قرارداد وارد شده است بایستی جبران یا جبران فوری آن تضمین شود و بلاخره اینکه مدیر تصفیه باید برای این امر که تعهدات قراردادی مربوط به آینده پس از قبول آن اجرا خواهند شد تضمین مناسب بدهد تمام این اقدامات باید صورت بگیرد تا نهایتاً قرارداد مذکور بتواند حفظ شود .در مورد تعیین اینکه چه چیزی تضمین مناسب محسوب می شود دادگاه ها به طور خاص توانایی و وضعیت بدهکار را مورد توجه قرار می دهند در واقع این امر مورد بررسی قرار می گیرد که با توجه به تعهدات مالی پیش رو توانایی بدهکار در چه وضعی می باشد و اینکه آیا امکان دوباره عدم انجام تعهد و جود دارد یا نه ؟ البته تعیین تضمین مناسب بستگی به شرایط هر قرارداد دارد^[۸۲]
سوالی که درمورد انجام تعهداتی که از سوی بدهکار تا زمان قبول قرارداد انجام نشده است مطرح می شود آن است که برخی تعهدات در زمان قبول یا بعد از آن قابل انجام نمی باشند و این امر آیا مانع قبول قرارداد می شود یا نه ؟ باید گفت در همین راستا قسمت ۱ بند (ب) ماده ی مذکور مقرر می دارد «اگر برای مدیر تصفیه انجام تعهداتی که مستلزم اقدامات غیر مالی ، می باشد غیر ممکن باشد در زمان قبول و بعد از آن نیازی به جبران نخواهد بود » لذا همان گونه که ذکر شد اگر تعهدات انجام نشده مربوط به امور غیر مالی باشند انجام یا تعهد به انجام آنها لزومی نداشته و در نتیجه این امر مانعی در قبول قرارداد اجرایی نخواهد بود . اما این که چه تعهداتی غیر مالی محسوب می گردد در قانون توضیح خاصی داده نشده ولی مواردی از جمله خساراتی که ناشی از اصل ورشکسته شدن بدهکار و یا خسارتی که از شروع جریان ورشکستگی ممکن است حاصل شود^[۸۳] ، خساراتی که ممکن است در نتیجه ی عدم انجام تعهدات غیر مالی قابل جبران نمی باشد چرا که اجرای آنها مربوط به گذشته است ولی آنچه مسلم است این می باشد برای انجام این نوع از تعهدات به طور مستقیم نیازی به صرف هزینه نبوده اگرچه به طور غیر مستقیم هزینه ای نیز جهت انجام آن هزینه ای صورت بگیرد .
مسئله ی دیگری که در فرض قبول قرارداد مطرح است این می باشد که آیا طرف قرارداد می تواند به موجب شرطی که در ضمن عقد وجود دارد خواستار خاتمه دادن به قرارداد شود به این صورت که در قرارداد شرط کنند که ذی نفع حق دارد در صورت ورشکسته شدن طرف مقابل به قرارداد خاتمه دهد که احتمالاً خود بدهکار هم در اجرا درآمدن چنین شرطی بی رغبت نباشد؛به طور اجمالی چنین شرطط قابلیت اجرایی دارد.^[۸۴]
بدین توضیح که این مسئله در ماده ی ۵۴۱ U.S.C.11 وجود دارد به این ترتیب که ممنوعیت موجود در این ماده شرط پایان دادن به قرارداد را نیز دربرمی گیرد چرا که اِعمال چنین حقی از سوی طرف غیر مدیون به نوعی موجب مزیت طرف فسخ کننده نسبت به سایر طلبکاران می گردد در حالی که این تقدم بر سایر طلبکاران نفی شده است لذا طرفین نمی توانند آنچه را که به طور مستقیم از آن نهی شده اند به طور غیر مستقیم به مورد اجرا بگذارند هر چند که شرایط ورشکستگی آنها را در وضعیتی مغایر با آنچه آنها بدان توجه داشتند قرار بدهد به عبارتی بهتر هرچند آنها در زمان توافق بر شرط مذکور سوء نیتی نداشته باشند ^[۸۵] بدین ترتیب همان گونه که ملاحظه شد قراردادهای درحال اجرا یک قرارداد معتبر می باشد و درخواست ورشکستگی نقشی در پایان دادن به آن ندارد و با قبول آن از سوی مدیر تصفیه مسلماً این امر تایید می گردد و اختیار رد چنین قراردادی نیز تنها به عنوان مزیت و کمکی است برای ورشکسته و افزایش دارایی ورشکستگی که مبتنی بر هدف اصلی قانون ورشکستگی مقرر شده است به طوری که اگر ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 نیز دلیلی برحفظ کردن قرارداد در شرایط مطلوب آن مقرر نکرده بود نتیجه ی مذکور به این ترتیب حاصل می شد که دادگاه ها از اساس چنین قراردادی را به عنوان دارایی ورشکستگی محسوب می کردند و در مورد نیز دعوای Chicago Board of Trade V. Jonhnson تأیید کننده ی این امر می باشد.
بند۲. قراردادهایی که قابلیت قبول ندارند
هر چند قراردادهای درحال اجرا که به نفع دارایی ورشکستگی هستند می توانند از سوی مدیر تصفیه مورد پذیرش قرار بگیرند اما محدودیت هایی نیز در پذیرش این قرارداد ها نیز وجود دارد البته بحث اصلی در این مورد در گفتار مربوط به واگذاری قرارداد های اجرایی مطرح می گردد در اینجا با توجه به سیاق مطلب قسمتی از بحث را اشاره می کنیم همان گونه ذکر شد هر قراردادی که مزایای بیشتری نیز دارد لزوماً به این معنا نخواهد بود که بتواند مورد قبول نیز واقع بشود این امر را بند (ث) ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 مقرر می کند که «…..قراردادهایی که قابل واگذاری نیستند قابل قبول نمی باشند… » که ظاهراً چنین محدودیتی با قسمت ۱ بند (ث) ماده ی ۵۴۱ U.S.C.11 تعارض دارد چرا که محدودیت قبول ذکر شده با این امر که مدیر تصفیه در رابطه با کنترل دارایی های بدهکار و تضمین اینکه طلبکاران می توانند از هر نفعی که ممکن است وارد دارایی ورشکستگی بشود منتفع گردند مغایر است چون از یک طرف قبول قرارداد به نفع دارایی ورشکسته است و از طرفی نیز مانع قانونی در پذیرش قرارداد وجود دارد نمونه ی چنین قرارداد هایی ، قراردادهای قائم به شخص می باشد ولی در مورد حل تعارض موجود بین این دو ماده باید گفت که این تعارض ظاهری می باشد به طوری که بین قرارداد هایی که شامل هر کدام از مواد می شود تفاوت اساسی وجود دارد ^[۸۶] در واقع قرارداد هایی که شامل ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 می گردند از قبیل قرارداد هایی هستند که قائم به شخص می باشند از طرف دیگر ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 به مدیر تصفیه این اختیار را می دهد که قرارداد هایی را قبول کند که توانایی انتقال آنها را نیز دارد در حالی که در بند (ث) همین ماده مقرر می کند که قراردادی که قابل واگذاری نیست قابل قبول هم نمی باشد لذا قراردادهایی که در حیطه ی ماده ی ۵۴۱ U.S.C.11 و کنترل و اختیار مدیر تصفیه قرار می گیرد که قابلیت قبول و رد هم داشته باشد لذا بدین ترتیب تعارضی هم بین این دو ماده در قسمت های یاد شده وجود ندارد علاوه بر این ماده ۴۵۱ U.S.C.11 در قسمت ۱ بند (ث) مقرر می کند که در مورد دارایی عادی ورشکسته اگر محدودیتی پیش بینی شده باشد تأثیری در اختیار مدیر تصفیه نخواهد داشت ^[۸۷] لذا اگر قراردادهای درحال اجرا منعقد شده و تعهد مربوط به آن عادی باشد مثلاً قائم به شخص نباشد در نتیجه جزء اموال عادی ورشکستگی و اختیار مداخله ی مدیر تصفیه قرار می گیرد ^[۸۸]
گفتار دوم : بررسی مسائل قراردادهای درحال اجرا
۲-۲-۱. عدم امکان رد یا قبول جزئی قراردادهای درحال اجرا
در قراردادهای درحال اجرا که موضوع پذیرش یا رد می باشد آنچه به عنوان قاعده وجود دارد آن است که یک قرارداد بایستی با تمام مسئولیت های موجود در آن مورد قبول واقع شود یا به طور کامل از سوی مدیر تصفیه رد شود لذا مدیر تصفیه نمی تواند در یک قرارداد قائل به تفکیک شده و صرفاً آن بخش از قرارداد را که به نفع دارایی ورشکستگی می باشد مورد پذیرش قرار دهد و از قسمتی که مربوط به تعهدات می شود صرف نظر نماید و در واقع دادن تضمین مناسب برای اجرای قرارداد در آینده در هنگام قبول قرارداد نیز با این هدف مقرر شده است تا مدیر تصفیه نتواند با قبول ظاهری قرارداد تنها منافع قرارداد را کسب کند و در زمان اجراء تعهدات از انجام آن تخلف نماید .
البته اگر یک قرارداد قابل تفکیک به چندین توافق برخی از این توافق ها قابل قبول یا رد هستند بدون اینکه نیاز به قبول یا رد همه قرارداد باشد برای تعیین اینکه یک قرارداد قابل تفکیک است دادگاه ۳ معیار را لحاظ می کند ۱) ماهیت و هدف از تعهدات طرفین (یعنی اینکه آیا ماهیت این تعهدات یکسان است یا متفاوت از هم دیگر . ۲) آیا عوضی که در برابر این تعهدات قرار می گیرد جداگانه و یا قابل تفکیک نیز می باشد . ۳) آیا خود تعهدات به هم وابسته هستند یا تعهداتی غیر مرتبط می باشند و مهمترین معیار در این خصوص توجه به قصد طرفین در انعقاد قراردادی است که محتوی چندین قرارداد دیگر نیز می باشد البته برخی دادگاه ها بر این امر معتقد هستند که وقتی طرفین در یک زمان و با یک هدف مباردت به انعقاد قراردادی می نمایند احتمالا قرارداد تشکیل شده به عنوان قرارداد واحد و غیر قابل تفکیک مد نظر و مورد قصد طرفین بوده است^[۸۹]
با این وجود آنچه در امر تفکیک یک قرارداد موثر می باشد به طور اولیه تعیین این است که قرارداد موجود آیا اجزاء قرارداد اجرایی محسوب می شود یا نه ؟ چرا که در یک توافق ممکن است چند توافق دیگر نیز وجود داشته باشد یا مجموعه ی این توافق ها یک قراردادهای درحال اجرا محسوب شود که در نتیجه دادگاه ها باید تعیین نمایند که در یک توافق آیا قراردادهای درحال اجرا وجود دارد لذا دادگاه ها به طور کلی برای تعیین این امر با لحاظ آنچه در فوق اشاره شد نخست باید این امررا بررسی کنند که آیا ماهیت و هدف توافق های موجود در یک قرارداد متمایز هستند یا خیر در واقع تعیین اینکه قصد طرفین انعقاد یک مجموعه واحدی بوده یا فقط چند توافق در یک قرارداد گنجانده شده است که این موضوع نیز از شرایط موجود هنگام تشکیل قرارداد و نحوه ی بیان و نگارش قرارداد قابل احراز می باشد ، در مرحله ی بعد بایستی مشخص شود که عوض و ثمن مجزایی برای هر کدام از توافق ها پیش بینی شده است ؟ و در نهایت این که آیا تعهدات طرفین مربوط به توافق ها آیا از هم مستقل است یا ارتباط و وابستگی بین تعهدات طرفین در این توافق های به ظاهر جداگانه وجود دارد ؟ بنابراین اگر چند توافق حتی اگر طرفین هم تصریحی بر این امر نداشته باشند یک قرارداد واحد اجرایی را تشکیل دهد لازم است تا مدیر تصفیه بدون اینکه گزینشی بین توافق ها انجام دهد در مورد قبول یا رد این مجموعه ی واحد تصمیم بگیرد.البته در مواردی دادگاه ها سعی می کنند برای تسهیل امر احیاء ورشکسته برای اینکه در توانایی رد قراردادی مانع تراشی نکنند قرارداد های ولو به هم مرتبط را قراردادی جداگانه محسوب می کنند برای مثال اگر بدهکاری مغازه ای را خریداری نماید و در همان قراداد آن را اجاره دهد دادگاه ها با وجود ارتباط بین دو توافق آن را دو توافق مجزا محسوب می کنند تا مدیر تصفیه بتواند با توجه به شرایط موجود بهتر تصمیم گیری کند که این امر نیز همان گونه که واضح است ریشه در مبنای قانونگذار یعنی حمایت حداکثری از ورشکسته و احیاء مجدد او دارد .
۲-۲-۲. مهلت قبول یا رد قراردادهای درحال اجرا
همان گونه که بحث شد در مورد معاملات ورشکسته آن دسته از قراردادهایی که توسط ورشکسته منعقد شده و قرارداد اجرایی محسوب می شود براساس قانون قابل پذیرش و رد از سوی مدیر تصفیه یا حسب مورد خود ورشکسته می باشد ولی اگر چه این حق به طرف ورشکسته داده شده است ولی در اعمال این حق نیز کاملاً بی قید وشرط نیست به طوری که تصمیم گیری در مورد وضعیت و آینده ی اجرای قرارداد باید در مهلت قانونی اتخاذ شود تا از این طریق به طرف مقابل هم ضرری وارد نشود لذا یکی دیگر از شرایط لازم در مورد قبول یا فسخ قراردادهای درحال اجرا اعلام تصمیم در مهلت مقرر قانونی می باشد که البته میزان این مهلت نیز از نوع ورشکستگی تبعیت میکند که که برمبنای آن درخواست اعلام ورشکستگی آغاز شده ودر جریان می باشد.
در مورد ورشکستگی مربوط به فصل ۷ نیز نهایتاً باید ظرف ۶۰ روز از زمان در خواست اعلام ورشکستگی اتخاذ تصمیم صورت بگیرد چه در مورد اموال منقول و چه در مورد اموال غیر منقول در غیر این صورت قرارداد رد شده محسوب می شود قسمت ۱ بند (د )ماده ۳۶۵ U.S.C.11 در مورد ورشکستگی مربوط به فصل ۱۱ و ۱۳ زمانی که برای اقدام از سوی بدهکار وجود دارد مربوط به زمان قبل از تصدیق برنامه ی ارائه شده توسط دادگاه است اگرچه دادگاه می تواند با درخواست طرف مقابل قراردادهای درحال اجرا مدت زمان معینی را برای اعلام نظر توسط بدهکار تعیین کند بدین ترتیب به موجب قسمت ۲ بند (د) ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 اگر طرف قرارداد به دنبال اجبار بدهکار به اتخاذ تصمیم باشد قاعده این است که دادگاه باتوجه به شرایط موجود زمان متعارفی جهت تصمیم گیری تعیین کند. بخش (الف) قسمت ۲ از همین بند ماده مذکور در مورد اجاره ی اموال غیر منقول که هنوز تحویل مستأجر داده نشده مقرر می نماید که مهلت ۱۲۰ روز برای اعلام تصمیم برای شخص وجود داشته که البته تا ۹۰ روز این مهلت قابل تمدید است که تمدید بیشتر این مدت نیازمند رضایت مالک است هر چند این مدت زمان در پرونده هایی که دارای پیچیدگی خاصی نیستند به اندازه ی کافی می باشد .اما دادگاه در تمدید این مهلت مواردی از این قبیل را بررسی می کند که آیا بدهکار تعهدات خود را پرداخته است آیا بدهکار به اقدامات خود که موجب زیان طرف قرارداد است مانند عدم انجام برخی تعهدات ادامه داده آیا بدهکار اقدامی جهت ارائه ی یک برنامه ی مناسب باز سازی انجام داده که این موارد بایستی بررسی شود جهت تمدید مهلت برای اتخاذ تصمیم نهایی در خصوص رد یا قبول قرارداد.^[۹۰]
۲-۲-۳. آثار قبول و فسخ قراردادهای درحال اجرا
در مورد آثار مربوط به تعهدات قراردادهای درحال اجرا در صورت قبول آن، مطلب مهم این است که بعد از اعلام قبول تعهدات مذکور به دارایی ورشکستگی ملحق می شوند و بدهکار ملزم است تا آنها را مطابق مفاد قرارداد اجرا نماید لذا هر گونه نقض عهد در این مورد دیگر همانند نقض عهدهایی که شامل قبل از ورشکستگی بود و جزء دیون محسوب نمی شود تا اینکه بدهکار بتواند با بهره گرفتن از وضعیت محدودیت مسئولیت در برابر اشخاص ذی نفع بدان استناد کند بنابراین طرف قرارداد نسبت به دریافت خسارت از محل تضمینی که در زمان قبول قرارداد که در قسمت مربوط به شرایط پذیرش قرارداد بحث شد مُحق می باشد. بر خلاف قبول قرارداد در صورت فسخ قراردادهای درحال اجرا هر گونه خسارت وارده جزء خسارت هایی محسوب خواهد شد که در زمان قبل از در خواست ورشکستگی محقق شده است و شامل محدودیت مذکور در ماده ی ۳۶۲ U.S.C.11 خواهد شد بنابراین اگر بدهکار بعد از مدتی که که برای اعلام قبول یا رد وجود دارد ، قرارداد را رد نماید به خسارات وارده در خلال این مدت حق تقدمی حاصل نمی شود بر اساس بند (ج) ماده مذکور خسارت ناشی از رد «خسارت قابل پیش بینی یا مورد انتظار^[۹۱]» نامیده می شود و در بسیاری موارد نیز با توجه به عدم لزوم فوریت اعلام تصمیم از سوی بدهکار او برای بهره مندی از منافع در این مدت تصمیم خود را در اواخر مهلت قانونی اعلام می کند که در صورت قبول باید تعهدات را عیناً طبق قرارداد انجام داده و همین طور خسارت های وارده را جبران کند ولی در صورت رد نمودن قرارداد مسئولیت های او به این وضوح مشخص نیست در این رابطه بند (د) ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 مقرر می کند که لازم است تا قبل از اعلام تصمیم مبنی بر رد یا قبول قرارداد تعهدات انجام شوند ؛ رویه ی قضایی نیز در همین رابطه مقرر می دارد که در مورد طرف قرارداد نسبت به هزینه های قراردادهای درحال اجرا حق تقدم دارد ولی نه به موجب مفاد قرارداد بلکه به موجب قواعد متعارف که در مورد این هزینه ها وجود دارد ^[۹۲]. در مورد جبران خسارت ناشی از رد قاعده که وجود دارد عبارت از این است که اگر منافعی را که بدهکار می بایست دریافت می کرد با هزینه هایی که باید از سوی او به دلیل تقصیر های انجام شده جبران شود برابر باشد بدین ترتیب این دو دین در برابر هم قرارمی گیرند^[۹۳] هر چند که طرف عقد به تمام هزینه هایی که کرده است دست پیدا نکند ^[۹۴]البته برخی دادگاه ها نیز چنین برابری را بین دین های حاصل شده قبول نمی کنند .
مسأله که در فرض مربوط به فسخ قراردادهای درحال اجرا مطرح می گردد مربوط موردی است که در واقع یک طرف قرارداد از تعهد انجام شده توسط متعهدٌعلیه استفاده ای نکرده است که در چنین مواردی چون نفعی از سوی متعهد له دریافت نمی گردد در نتیجه خسارتی که هم ناشی از رد باشد وجود نخواهد داشت تا چه برسد تقدم نسبت به خساراتی که بوجود ممکن است بوجود آید . برای مثال اگر طرفین قرارداد منعقد نمایند که متعهد نرم افزاری را برای متعهد له تا ۱۰ ماه آینده برنامه نویسی کند و در هر ماه تا تکمیل برنامه ۱۰۰ هزار تومان بگیرد و بعد از معامله و قبل از اتمام پروژه شخص متعهدٌله ورشکست شود و تصمیم مدیر تصفیه مبنی بر رد چنین قراردادی باشد و در مقابل شخص متعهد علیه بابت اقداماتی که کرده مطالبه ی خسارت کند به این توجیه که او هر چند در هر ماه مبلغ قراردادی خود را دریافت کرده ولی در طی این چند ماه تمام هزینه و وقت خود را بابت طراحی نرم افزار گذاشته است در پاسخ باید گفت که چون نرم افزار به طور کامل مورد استفاده قرار نگرفته است لذا بدین معنی می باشد که اصلاً نرم افزاری هم وجود نداشته در واقع چون نفعی داده نشده خسارتی هم متصور نیست و متعاقب آن تقدمی هم نسبت به خسارت وجود نخواهد داشت ^[۹۵].همان طور که در چند سطر پیش گفته شد.
۲-۲-۴. واگذاری قراردادهای درحال اجرا
بند (ف) ماده ۳۶۵ به بدهکار و مدیر تصفیه این اجازه را می دهد تا با تأیید و تصویب دادگاه ورشکستگی قراردادهای درحال اجرا را واگذار کند اما در این تصمیم گیری دادگاه ها به معیار های تجاری نیز توجه می کنند ^[۹۶]شرایط واگذاری قرارداد همانند قبول قرارداد اجرایی است و بایستی انتقال گیرنده در اینجا باید برای جهت اجرای آینده ی قرارداد تضمین بدهد اما لازمه ی انتقال چون قبول می باشد لذا برای قبول در صورت وجود خسارت جبران این خسارت از لحاظ قانونی باید انجام پذیرد لذا مدیر تصفیه برای قبول قرارداد بایستی خود خسارت وارده را جبران کند مبنای انتقال نیز فراهم کردن این شرط در قراردادها می باشد که همه ی تعهدات بایستی به طور کامل اجرا شوند^[۹۷] در واقع چون پذیرش قرارداد مقدم بر واگذاری آن است لذا تمامی شرایط قبول باید رعایت گردد.
هرچند محدودیت قراردادی موثر در انتقال نیست اما اگر سایر قوانین عادی اگر محدودیتی ایجاد کرده باشد مدیر تصفیه حق قبول و واگذاری نخواهد داشت البته واگذاری مشروط به این است که چنین قراردادی در شرایط غیر ورشکستگی قابل واگذاری به غیر باشد بر اساس قوانین عادی موجود این مسئله که آیا قراردادی قابل واگذاری می باشد یا نه موضوعی است که تصمیم گیری در این رابطه به عهده ی خود طرفین گذاشته شده است که اگر طرفین به طور خاص در قراردادشان مقرر کنند که این قرارداد قابل واگذاری نیست نظر آنان معمولاً مورد اجرا قرار می گیرد ولی اگر در رابطه با قابلیت واگذاری قرارداد سکوت کرده باشند تعهد قراردادی مربوط قابل واگذاری محسوب می شود این امر در ماده ی ۲۱۰ فصل دوم قانون متحدالشکل تجاری ایالات متحده U.C.C ^[۹۸]مقرر شده است البته قوانین عادی غیر ورشکستگی قاعدتاً این امر را مفروض می گیرند که در مواردی که اجرای تعهد نیازمند مهارت و تخصص متعهد است اجرای تعهد قابل وگذاری نمی باشد ^[۹۹] باید به این نکته توجه شود هر چند این امر در بند (ف) ماده ی ۳۶۵ قانون اخیر الذکر مغفول واقع شده با این وجود مورد مذکور تنها یک قرینه محسوب می شود به طوری که می توان گفت حتی در مواردی که هم تخصص متعهد مدنظر بوده است با شرایطی مثلاً رضایت متعهدٌله انجام تعهد را به شخص ثالث واگذار نمود نتیجه ی قرینه ی مورد بحث این می شود که اصولاً قراردادهای درحال اجرا قابل واگذاری هستند ولی مسئله ی اصلی در موردی مطرح می شود که نوع تعهد از مصادیقی نمی باشد که تخصص ومهارت شخص متعهد در اجرای قرارداد مهم باشد ولی با این وجود طرفین شرط می کنند که قرارداد قابل واگذاری نباشد و این در حالی هست که یا قانون برخلاف آن را پیش بینی کرده یا در رابطه با آن حکمی مقرر نکرده است در چنین مواردی اصل قابلیت واگذاری قرارداد ها به اجرا در خواهد آمد و در واقع بر خلاف اصل آزادی قراردادی اقدام خواهد شد که البته این امر درقسمت ۳ بند (ف) ماده ی ۳۶۵ U.S.C.11 قانون ورشکستگی نیز پیش بینی شده است که هر گونه ممنوعیت ، محدودیت و مشروط بودن واگذاری قرارداد واجد اثر اجرایی نبوده بدین ترتیب محدودیت قراردادی که طرفین در مورد آن به توافق رسیده بودند در صورت عدم لزوم مهارت متعهد در رابطه با تعهد قراردادی نادیده گرفته و با وجود ورشکستگی بدهکار قرارداد به ثالث می تواند انتقال پیدا نماید.^[۱۰۰]
۲-۲-۵. قراردادهای درحال اجرا که قابل واگذاری نمی باشند
همان گونه که در بحث قبول قرارداد ها گذشت همه ی قراردادهای درحال اجرا قابل قبول نمی باشد یا در مواردی صرف نظر از وجود شرایط کلی برای قبول ؛ تحت شرایط خاص می توانند مورد پذیرش واقع شوند نتیجه ی مشخص شدن قرارداد هایی که قابل پذیرش نمی باشند این خواهد بود که چنین قرارداد هایی متعاقباً قابل واگذاری نیز نمی باشند یا حداقل با شرایط اضافه بر شرایط کلی همچون رضایت طرف قرارداد بایستی واگذار شوند. در همین رابطه بخش ۱ بند (ث) ماده ی ۳۶۵ قانون U.S.C.11 مقرر می کند که« قبول یا واگذاری قراردادهای درحال اجرا ممنوع است زمانی که قوانین عادی غیر ورشکستگی در ایالت ها مقرر نموده باشند» که در این صورت طرف غیر بدهکار مسئولیتی در قبول اجرای تعهد برای شخص منتقل الیه یا قبول اجرای از سوی چنین شخصی ندارد صرف نظر از این که آیا قرارداد در واقع واجد شرط صریح مبنی بر محدودیت انتقال قرارداد باشد یا نه و طرف قرارداد هم با وجود عدم الزام قانونی بر قبول انتقال رضایتی به چنین انتقالی نداشته باشد با این حال وجود شرط محدودیت انتقال در نفس قرارداد به تنهایی نمی تواند درحق ِقبول یا انتقال قراردادهای درحال اجرا توسط مدیر تصیه را محدودیتی داشته باشد ^[۱۰۱] قوانین عادی غیر ورشکستگی در ایالت ها با توجه به این مقرره ی قانونی انتقال برخی از قرارداد ها را ممنوع یا عموماً منوط به رضایت طرف غیر بدهکار قرارداد نموده اند در ادامه به برخی از این قرارداد ها اشاره می کنیم مهمترین این محدودیت ها مربوط تعهدات قراردادهایی می شود که تعهدات آنها قائم به شخص می باشد اینکه قراردادی قائم به شخص باشد بستگی به موضوع قرارداد و شرایطی که طرفین درآن قرارداد را منعقد کرده اند و قصد طرفین دارد همان طور که می دانیم قراردادی قائم به شخص می باشد که اجرای تعهد صرفاً از سوی شخص متعهد مد نظر باشد و به تعبیر حقوقی شخصیت متعهد علت عمده ی عقد بوده باشد که در این قراردادها خواه طرفین صریحاً واگذاری و انتقال تعهد به شخص ثالث را منع کرده باشند یا با توجه به نوع تعهد این عدم انتقال ار آن استنباط شود^[۱۰۲] مانند تعهد پزشک و وکیل و…در نهایت با وجود چنین شرایطی بسیاریی از این نوع قرارداد ها از سوی مدیر تصفیه رد می شوند ^[۱۰۳] . نمونه دیگر از قرارداد ها که به موجب قوانین ایالتی ممنوع از انتقال می شوند قرارداد های مربوط به مالکیت های معنوی ^[۱۰۴]است ممنوعیت این نوع از قرارداد ها به این صورت است که انتقال و واگذاری قرارداد منوط به رضایت طرف غیر بدهکار قرارداد می گردد البته این امر بیشتر شامل آن نوع از قرارداد هایی که به طور غیر انحصاری منعقد شده اند می گردد لذا اگر نحوه ی قرارداد به طور انحصاری باشد مانند سایر حقوق بدهکار بدون محدودیت قابل واگذاری می باشد . نمونه قرارداد های مالکیت معنوی عبارت است از قرارداد های مربوط به حق کپی رایت ، علائم تجاری ، حقوق مربوط به مجوز تولید دارو و سایر حقوق از این قبیل می باشد ، که معمولاً در این قراردادها رضایت طرف غیر بدهکار شرط واگذاری قرارداد محسوب می شود.
به عنوان نکته ی پایانی در این فصل ،باتوجه به این که در حقوق ایران چنین تقسیم بندی از قرارداد ها و ازجمله قرارداد های شخص ورشکسته وجود ندارد لذا مباحث مربوط به حقوق ایران در فصل آتی به فراخور مطلب مورد اشاره واقع خواهد گردید .
فصل سوم:نقل و انتقال های متقلبانه
گفتار اول : بررسی نقل و انتقال های متقلبانه در حقوق آمریکا
در این فصل به بررسی یکی دیگر از حمایت هایی که به نفع طلبکاران از دارائی شخص ورشکسته به عمل می آید خواهیم پرداخت این امر در قالب مجموعه ای از حقوق مربوط به «نقل و انتقال های متقلبانه »^[۱۰۵] و دکترین حقوقی مربوط به آن انجام خواهد گردید اهمییت این حمایت ها زمانی بهتر درک می شود که تلاش طلبکاران برای هر چه بیشتر رسیدن به طلب شان مد نظر قرار بگیرد به عبارت بهتر این حمایت ها نیز در جهت این هدف و خط مشی قانون ورشکستگی است که وقتی بدهکاری ورشکسته می شود هیچ طلبکاری حداقل خارج از چارچوب قانونی بیش از سایر طلبکاران منتفع نگردد.
۳-۱-۱. مفهوم و ماهیت نقل و انتقال های متقلبانه
در رابطه با ماهیت این نوع قرارداد ها به طور صریح تعریف خاص قانونی یا حقوقی صورت نگرفته است علی رغم عنوان متقلبانه بودن این نوع از معاملات عنصر اصلی آنها را تقلب تشکیل نمی دهد چرا که تقلب به معنی اقدام آگاهانه در گمراه کردن و پنهان کردن حقیقت است به گونه ای که طرف مقابل به درستی اقدام شخص اطمینان پیدا کند در حالی که لزوم وجود چنین اقدامی در نقل وانتقالات متقلبانه ضروری نمی باشد و در واقع منظور از آن چنین است که بدهکار با برخی اهداف معاملاتی را محقق سازد که حتی این انتقالات هم از لحاظ قانونی صحیح ومعتبر هستند و صرفاً امکان ابطال آنها زمانی وجود دارد که با وجود برخی شرایط از سوی ذی نفع درخواست شود ^[۱۰۶] اما با توجه به مجموعه مطالبی که در منابع رجوع شده مورد تأکید قرار گرفته است بیشتر به ویژگی های چنین انتقال هایی توجه شده است به گونه ای که در ماده ی ۵۴۸ قانون U.S.C.11 مقرر شده معاملاتی که با هدف پنهان کردن دارائی ، تأخیر در پرداخت دین یا (معامله ای که ) وجود عناصری از فریب و تقلبِ طلبکاران در آن احراز گردد جز نقل و انتقالات متقلبانه محسوب می گردد که در بحث مربوط به معیار های متقلبانه بودن (اماره های قانونی تقلب)بیشتر به معیارهای اخیر خواهیم پرداخت. دکترین حقوقی موجود در این باره نیز به همین منوال است به طوری که معاملات متقلبانه شامل اقداماتی می دانند که در کامن لا فریب و تقلب محسوب می شوند اما با گستره ای بیشتر از قانون در واقع اصول کامن لایی در این مورد قابلیت انعطاف بیشتری نسبت به قانون داشته و بجای شکل ظاهری معاملات ، ماهیت اقدامات انجام شده را مورد بررسی قرار می دهند ؛ بدین ترتیب از طلبکاران در برابر هر گونه نقل و انتقالی که بدهکار در پی زیان رساندن به حقوق آنها از این طریق است حمایت به عمل می آید.^[۱۰۷] در مورد عنصر دیگر موجود در این عنوان یعنی «انتقال» قانون ورشکستگی آمریکا در فصل اول تعریفی از آن ارائه داده است که در واقع گستره ی و قلمرو زیادی را در بر می گیرد به طور که قسمت (د) بند ۵۴ ماده ی ۱۰۱ U.S.C 11 مقرر میکند «هر گونه اقدام مستقیم یا غیر مستقیم مشروط یا بدون قید وشرط که به طور ارادی یا غیر ارادی در واگذاری مالکیت یا واگذاری منافع اموال صورت بگیرد» انتقال محسوب می گردد.
۳-۱-۲.پیشینه و قانون حاکم بر نقل و انتقالات متقلبانه
اولین قانون در مورد معاملات متقلبانه در سال ۱۵۷۱ میلادی شکل رسمی به خود گرفت و به موجب آن هر گونه تعهد و معامله ای باقصد تأخیر در پرداخت دین ، پنهان نمودن اموال یا فریب طلبکاران منعقد می شد متقلبانه محسوب و به نفع طلبکاران بلااثر می گردید این مقررات به فاصله ی اندک زمانی از زمان تصویب توسعه زیادی پیدا کرد ^[۱۰۸]. به طوری که پرونده ی مربوط به این موضوع نقش عمده ای در این فراگیری قضیه داشت و از این قرار بوده که گله داری با نام پایریس^[۱۰۹] گوسفندان خود را به شخصی به نام توآین^[۱۱۰] انتقال می دهد ولی خریدار به فروشنده اجازه می دهد که این گوسفندان تا زمانی که پشم آنها چیده شود تا جهت علامتگذاری^[۱۱۱] از سوی خریدار آماده گردند در نزد فروشنده باقی بماند ؛ درهمین رابطه از سوی طلبکاران فروشنده دعوایی اقامه می شود که چرا اگر واقعاً این اموال فروخته شده همچنان نزد خود فروشنده است نهایتاً آنچه که در مورد این معامله از سوی دادگاه حکم داده شد عبارت بود از اینکه این انتقال قابل ابطال است اما نه به این دلیل که فروشنده قصد واقعی تقلب داشته بلکه به این علت که معامله ظاهر و شکلی از تقلب را داشته است در واقع چون با وجود وضعیت نابسامان مالی فروشنده انتقال مالکیت بدون تحویل این اموال ، صورت گرفته است موجب تردید در صحت معامله شده است . بدین ترتیب این امر به عنوان نکته ی عطفی موجب گردید تا دکترین حقوقی در مورد تقلب در معاملات توسعه پیدا کرده وجایگزین قصد واقعی تقلب در نقل وانتقال ها گردد که از لحاظ اثباتی نیز مشکلاتی در اثبات قصد واقعی وجود داشت که با این وصف معاملات متقلبانه عقودی را تحت پوشش قرارداد که تنها ظاهری از تقلب را داشتند اگرچه حتی در واقع هیچ گونه تقلبی هم وجود نداشته باشد تا به اثبات برسد . همان گونه که اشاره شد زمان اولین قانونی که راجع به چنین معاملاتی به تصویب رسیده حدود ۵۰۰ سال پیش بر می گردد امروزه نیز در بسیاری از ایالت های آمریکا «قانون متحدالشکل نقل و انتقال های متقلبانه»^[۱۱۲] پذیرفته شده هر چند در برخی نیز قانون ایالتی^[۱۱۳] در این زمینه حاکم است که البته اختلافات نسبتاً ناچیز با قانون مذکوردارد ؛ در خود قانون متحدالشکل ورشکستگی نیز مواد به این نوع از معاملات اختصاص پیدا کرده است از جمله ماده ی ۵۴۸ قانون اخیر الذکر که با توجه به تفاوت که بر اساس آن مدیر تصفیه می تواند با وجود شرایط بدون اینکه لازم باشد تعیین کند چه قانونی در آن ایالت بر این نوع معاملات حاکم است از دادگاه ورشکستگی در خواست مقتضی را به عمل آورد البته همان گونه که اشاره شد این قوانین بسیار مشابه هستند^[۱۱۴] و برای نمونه ، بیشتر از لحاظ قلمرو زمانی^[۱۱۵] جهت مورد مناقشه قراردادن و اتخاذ اقدام قانونی نسبت به نقل وانتقال تفاوت در آنها وجود دارد و نه تفاوت اساسی که منجر به ایجاد تعارض در اجرای قوانین گردد.^[۱۱۶]
۳-۱-۳. عناصر مربوط به نقل و انتقال های متقلبانه
اگرچه در ابتدا این عقیده مطرح بود که نقل وانتقالات متقلبانه تنها شامل عقودی می شود که بدهکار آن را در حالی منعقد کرده است که در وضع نامناسب مالی بوده است یا معامله را با قیمت متناسب عرفی منعقد ننموده ولی همان گونه که ذیل مبحث بعدی بدان خواهیم پرداخت قانون اختیاری فراتر آنچه که ذکر شد جهت بلا اثر نمودن چنین معاملاتی پیش بینی کرده است نکته ی لازم ذکر در این قسمت آن است که بدهکاری که در وضع نامناسب مالی قراردارد اغلب تلاش می کند تا با مقدم نمودن برخی طلبکاران مطالبات آنها را پرداخت کند اما این عمل با توجه به اینکه دارای احکام و شرایط خاصی می باشد به طور مجرا از از نقل وانتقالات متقلبانه مورد بحث قرار خواهد گرفت به ویژه اینکه در خود قانون نیز چنین تفکیکی صورت پذیرفته است ؛ با این حال در این قسمت دو معیار ذکر شده را مطرح می کنیم .