۳-۱-۲- عنصر معنوی ۵۱
۳-۱-۲-۱- تعریف لغوی عنصر روانی ۵۱
۳-۱-۲-۲- تعریف اصطلاحی عنصر روانی ۵۲
۳-۱-۳- عنصر مادی ۵۶
۳-۲-ارکان شروع به جرم ۵۹
۳-۲-۱- رکن قانونی ۵۹
۳-۲-۲-رکن مادی شروع به جرم ۶۳
۳-۲-۲-۱-شروع به اجرای جرم ۶۴
۳-۲-۲-۲-تشخیص اعمال مقدماتی از شروع به اجرا ۶۷
۳-۲-۲-۲-۱- دکترین برون ذاتی به عینی ۶۷
۳-۲-۲-۲-۲- نظریه ذهنی یا روانی ۶۹
فصل چهارم: شروع به جرم در جرایم مطلق ۷۰
۴-۱-شروع به جرم و جرم عقیم ۷۱
۴-۱-۱-جرم عقیم از نظر فقهی ۷۱
۴-۱-۲- تعریف جرم عقیم از دیدگاه حقوقی ۷۲
۴-۱-۳-دیدگاه قوانین در مورد جرم عقیم ۷۴
۴-۱-۳-۱- قوانین قبل از انقلاب اسلامی ۷۴
۴-۱-۳-۲- قوانین پس از انقلاب ۷۵
۴-۲-شروع به جرم و جرم محال ۷۷
۴-۲-۱-تعریف جرم محال ۷۷
۴-۲-۲-جرم محال در قوانین و مقررات داخلی ۸۱
۴-۲-۲-۱-جرم محال در قوانین پیش از انقلاب اسلامی ۸۱
۴-۲-۲-۲-قوانین پس از انقلاب اسلامی ۸۱
۴-۲-۲-۳-جرم محال در فقه ۸۳
۴-۳-شروع به جرم در جرایم مطلق ۹۰
۴-۳-۱-بررسی قصد مجرمانه در جرائم مطلق ۹۱
۴-۳-۲-بررسی شروع به جرم در جرائم مطلق ۹۲
فصل پنجم: نتیجه گیری ۹۴
نتیجه گیری: ۹۵
منابع: ۹۹
چکیده
عبور از قصد مجرمانه و عملیات مقدماتی و ورود در مرحلۀ اجرای جرم را، به نحوی که اعمال انجام شده متصل به جرم باشد، شروع به آن جرم گویند برای وقوع جرایم مقید علاوه بر رفتار فیزیکی(مادی) تحقق عامل دیگری به عنوان نتیجه جرم، برای تکمیل رکن مادی آن، لازم و ضروری است. به عنوان مثال؛ در قتل عمد، صرف ایراد صدمه از سوی مرتکب نسبت به تمامیت جسمانی(رفتار مادی) کافی نبوده و مرگ بزه دیده نیز به عنوان نتیجه جرم باید محقق شود در مقابل، جرایم مطلق که قسمت قابل توجهی از جرایم را تشکیل می‌دهند به جرایمی گفته می‌شوند که برای تحقق آنها صرف احراز وقوع رفتار مادی برای تحقق جرم کافی بوده و نیازمند عامل دیگری به عنوان نتیجه جرم نیست؛ لذا متأسفانه بعضاً مشاهده می‌گردد که منوط و موکول بودن جرم به وقوع و تحقق رفتار مادی(فیزیکی) آن، به عنوان اصلی ترین بخش از رکن مادی جرایم ملاک تشخیص جرایم مقید از مطلق معرفی شده که این رویکرد غلط در نظرات برخی مشاهده می‌شود. در صورت پذیرش این ملاک نادرست، همه جرایم مقید تلقی می‌شوند و صحبت از جرایم مطلق بی‌معنی بوده، زیرا بدیهی به نظر می‌رسد تحقق همه جرایم منوط به وقوع رفتار مادی آنهاست. به عنوان مثال؛ تحقق جرم توهین منوط است به بکاربردن الفاظ تحقیرکننده، تحقق قتل منوط است به ایراد صدمه نسبت به تمامیت جسمانی و … لذا در مقام شک باید به اصل رجوع کرد اصل هم که امکان تحقق شروع به جرم در جرایم مقید را قابل قبول دانسته و در نتیجه امکان تحقق شروع به جرم در جرایم مطلق امری نامربوط و غیر قابل تحقق می‌باشد؛ در جرائم مطلق فقط تا قبل از ارتکاب عملی که توسط قانونگذار جرم محسوب شده است، انصراف می‌تواند مانع اجرای مجازات باشد، یعنی در جرائم مطلق با ارتکاب عمل مرحلۀ شروع به جرم خاتمه یافته و جرم تکمیل می‌گردد امّا نباید نتیجه بگیریم که در جرایم مطلق مرحلۀ شروع به جرم وجود ندارد. بلکه مرحلۀ شروع به جرم قبل از ارتکاب عمل است و در فاصله زمانی میان ارتکاب عمل و حصول نتیجه که در جرائم مقیّد وجود دارد در جرائم مطلق وجود ندارد. محقق در این پژوهش ضمن بیان و بررسی شروع به جرم در انواع جرایم به بررسی آن در جرایم مطلق پرداخته و تا حدودی تلاش کرده‌ایم موضوع فوق را در حقوق موضوعه و رویه قضایی مورد تبیین و واکاوی قرار دهیم. واژگان کلیدی: جرایم، رویه قضایی، شروع به جرم، جرایم مقید، جرایم مطلق.

فصل نخست: کلیات پژوهش
۱-۱-مقدمه
‌‌‌بـزه‌ به مثابه یک عمل انسانی محصول مراحل مختلف ذهنی و عینی است. برای‌ ارتکاب‌ یک جرم سکانسهای منظم و متوالی باید طی شود، مراحلی چون ایجاد اندیشه مجرمانه، طراحی و برنامه ریزی، تهیه مقدمات و تدارکات، شروع به ارتکاب. حصول نتیجه که‌ در‌ صورت اخیر اقدامات مجرمانه خود در یکی از قالبهای جزایی قرار گرفته و عکس العمل احتمالی و قانونی را موجب می شود .طی این مسیر مجرمانه و تحقق مدارج بزهکاری همیشه مقرون‌ به موفقیت و تحصیل فرجام نخواهد بود و فرد به علل متفاوت درونی و یا بیرونی از تعقیب مسیرانصراف و یا ناکام می ماند. جوامع مختلف با تکیه بر معیارهای مشخصی‌ عکس العمل های‌ متفاوتی در برخورد با تبهکاران، با توجه به نوع خطر مترتب بر اقدامات انها که متوجه نظم عمومی یا منافع اشخاص گردیده و یا به لحاظ درجه خطرناکی و شخصیت‌ مجرمانه‌ فرد اتخاذ نموده اند. به رغم اختلاف در اتخاذ واکنش اجتماعی، قریب به اتفا کشورها در چند محور متفق القولند، فکر جرم، طراحی برای ارتکاب آن، جرم‌ نیست. تهیه مقدمات و تدارک ابزار و وسایل اگر مستقلا در قانون پیش بینی نشده باشد قابل مجازات نمی باشد. شروع به اقدامات مادی و اجرایی بزه در صورتی‌ که‌ به‌ علت انصراف ارادی و ارتجالی‌ مرتکب، نتیجه مجرمانه به بار نیاورد از جهت جرم مورد نظر فاعل مجازاتی نخواهد داشت. اما در مواردی که فعالیت بزهکارانه‌ با‌ پیمودن‌ کامل راه موجب تحقق بزه گردد جرم‌ تمام‌ شده و یا توالی اقدامات با گذر از تمام سکانس ها هدفمندانه وصول به فرجام را تعقیب کند(نجفی توانا: ۱۳۸۰، ۱۲۶). ولی‌ با‌ حدوث پدیده خارجی فعالیت مجرمانه به نتیجه مطلوب ختم نشود‌ اکثر نظامهای جزایی چنین افرادی را مستحق تعقیب و مجازات می دانند. سیاستی‌ که‌ نظام‌ جزائی گذشته کشور ما بدان مایل بود .اما به دلایل‌ نامعلوم‌ در مقررات و مصوبات بعد از انقلاب در قوانین سال ۱۳۶۱ و به ویژه ۱۳۷۰ اشکارا با‌ وصف‌ پذیرش‌ عنوان شروع به جرم ان را به مثابه فعالیت مجرمانه قابل مجازات‌ نمی داند‌. تعجب انگیزتر ان که مقنن تحت همین توصیف اقدامات بزهکارانه که به نتیجه مطلوب نرسیده است‌ را‌ در‌ برخی جرایم کیفر داده است. در قانون مجازات اسلامی فعلی در خصوص شروع به جرم ماده ۱۲۲ مقرر می دارد« هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید، لکن به‌واسطه عامل خارج از اراده او قصدش معلق بماند، به‌شرح زیر مجازات می‌شود:
الف- در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دائم یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است به حبس تعزیری درجه چهار
ب- در جرائمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه چهار است به حبس تعزیری درجه پنج
پ- در جرائمی که مجازات قانونی آنها شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه پنج است به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه شش
تبصره- هرگاه رفتار ارتکابی، ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته، لکن به جهات مادی که مرتکب از آنها بی‌اطلاع بوده وقوع جرم غیرممکن باشد، اقدام انجام‌شده در حکم شروع به جرم است».
۱-۲-بیان مسئله
سیکل مجرمانه یا مسیر تحقق جرم را به چهار قسمت یا مرحله تقسیم نموده اند که از مرحله قصدارتکاب جرم آغاز شده، سپس وارد مرحله تهیه وسایل برای ارتکاب جرم میگردد. آنگاه مرحله شروع به جرم پیدا می شود و النهایه مرحله اجرای کامل جرم است و آن هنگامی است که عنصرمادی جرم، تحقق خارجی پیدا کرده باشد. (فیض،۱۳۸۱: ۱۹۳). هرگاه مجرم مسیر مجرمانه را تا پایان بپیماید، جرم تام محقق شده است؛ به عبارتی وی مرتکب عملی شده که قانون گذار صراحتاً برای آن مجازات در نظر گرفته است. اما ممکن است در این رهگذر، مرتکب فقط قسمتی از مسیر را طی نماید و پس از آن از ادامه مسیر باز ماند در این حالت براساس اینکه در چه مرحلهای متوقف شده عنوان خاصی برآن صادق است و این لزوماً به معنای جزایی بودن آن عنوان نیست. از موارد بحث برانگیز در این خصوص، توقف عملیات مرتکب در مرحله شروع به اجرا و یا انجام آن ولی عدم تحقق جرم تام است که قسمت اول مربوط به عنوان شروع به جرم و قسمت دوم مشتمل بر جرم عقیم و محال است؛ که به علت عدم تحقق جرم تام جملگی را جرایم بی بهره نیز می گویند (نوربها، ۱۳۸۴: ۲۳).
وقتی در فردی برای انجام عمل مجرمانه‌ای اقدام می کند نوعاً قبل از ارتکاب آن، یک سلسله عملیات فکری درونی و بیرونی به انجام می‌رساند که ابتدای آن از اندیشه مجرمانه وی شروع می‌گردد؛ بدین نحو که با سبق تصمیم و اندیشه و تفکر مجرمانه در ذهن خود سلسله اقداماتی را ترسیم می­نماید و تا زمانی که این اندیشه وی به صورت یک جرم تام و کامل به منصه ظهور می‌رسد مراحل مختلف را طی می­نماید. بدین طریق که پس از اندیشه مجرمانه، تمایل به ارتکاب آن می کند و پس از آن نیز قصد مجرمانه وی شکل می‌گیرد که در اصطلاح حقوقی به آن عنصر معنوی می‌گویند. ملاحظه می‌گردد که این مراحل صرفاً یک سلسله عوامل درونی فردی می‌باشد و در اصل، قبل از مرحله تهیه مقدمات، ارتکاب جرم است که نقطه شروع واکنش خارجی شخص می­باشد و تا این مرحله در تمام نظام‌های حقوقی ممالک جهان و از جمله نظام حقوقی کشور ما هیچ گونه مجازاتی پیش ­بینی نگردیده؛ به نحوی که در اصل بیست و سوم قانون اساسی که مقرر می‌دارد: «تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ کس را نمی­ توان به صرف داشتن عقیده‌ای مورد تعرض و مؤاخذه قرار داد.» بنابراین، فرد بزهکار پس از اندیشه و قصد مجرمانه و تهیه مقدمات ارتکاب آن و شروع به عملیات اجرایی، در نهایت مرتکب جرم تام می­گردد که با این مقدمه اجمالی می­توان نتیجه گرفت که برای اینکه یک جرم تام پدید آید حداقل نیازمند گذراندن چهار مرحله است که در طول همدیگر قرار دارند و تا هر یک از این مراحل از یکدیگر منفک نشوند آن جرم منظور قابل تحقق و تصور نمی ­باشد، مگر اینکه در این مراحل وسیله مجرمانه به کار رفته و اعمال انجام شده به صورت جداگانه یک جرم باشد که خارج از جرم منظور است که شرح آنها به تفصیل خواهد آمد. با امعان نظر در قوانین جزائی، بالاخص در سه دهه اخیر، مجازات شروع به جرم دستخوش تغییراتی شده است و در نتیجه، به نظر می­رسد که حتی بعضی از اساتید محترم حقوق جزا نیز در تعریف و تحلیل شروع به جرم دچار مشکل شده ­اند؛ از جمله آقای دکتر هوشنگ شامبیاتی، در جلد دوّم حقوق جزای عمومی، شروع به جرم را چنین تعریف نموده ­اند: «شروع به جرم زمانی محقق خواهد شد که اولاً: فرد مرتکب شروع اجرائی تشکیل دهنده جرمی کرده باشد. ثانیاً: انصراف از ادامه عمل مجرمانه به صورت غیر ارادی و به علّت عاملی باشد که از خارج بر او وارد شده و قصد او را معلق کرده باشد.» و آقای دکتر ایرج گلدوزیان، آن را چنین تعریف نموده است: «شروع به جرم عبارت از رفتاری است که به منظور عملی نمودن قصد مجرمانه انجام شده، لکن به جهت موانع خارجی به تحصیل نتیجه مورد نظر منتهی نگردیده است.» لازم به ذکر است که هر دو استاد محترم، تعریف خودشان را پس از تصویب ماده (۴۱) قانون مجازات اسلامی ارائه نموده‌اند و تعریف آنان در انطباق با ماده یاد شده به نظر می‌رسد که قابل نقد باشد؛ چرا که هر دو استاد صرفاً عامل خارجی یا غیر ارادی را ملاک قرار داده‌اند و به نظر می‌رسد که تعاریف یاد شده بیشتر با مادتین (۲۰) قانون مجازات اسلامی قابل تطبیق است،نه با ماده (۴۱) قانون مجازات اسلامی که در اصل یک نوع تأسیس جدید حقوقی است. جهت روشن شدن موضوع، ابتدا هر سه ماده قانونی بیان می‌گردد. در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ شروع به جرم چنین تعریف و بیان گردید:
ماده ۱۲۲- هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید، لکن به واسطه عامل خارج از اراده او قصدش معلق بماند، به شرح زیر مجازات می شود: