۱ . ۲ . ۱) دیدگاه انتقادی و مخالف با شرط تاًخیر در انتقال مالکیت
مخالفین شرط تاًخیر در انتقال مالکیت مبیع بر این باورند که عدم تصریح چنین شرطی در قانون مدنی دلیل بر عدم پذیرش صحت این شرط از نظر قانون گذار و مخالفت این شرط با مقتضای ذات عقد بوده و بشدت با تغییرات جدید در نظام سنتی حقوقی مخالف می باشند .
۱ . ۲ . ۲) دیدگاه موافق با شرط تاًخیر در انتقال مالکیت
پژوهشگران جدید و نوگرا در علم حقوق استدلال مخالفی با دسته اول دارند مبنی بر اینکه عدم مخالفت صریح با شرط تاًخیر در انتقال مالکیت در قانون مدنی دلیل بر صحت این شرط محسوب شده ، به همین منظور در پذیرش و ورود چنین پدیده نو بنیادی در حقوق ایران انعطاف بیشتری از خود نشان می دهند .
به نظر میرسد آنچه به عنوان مقتضای ذات عقد بیع محسوب می شود انتقال مالکیت است و محدودیت زمانی ناشی از شرط تاًخیر با توجه به اصل آزادی اراده ها و ماده ۱۰قانون مدنی مخالفتی با مقتضای ذات عقد نداشته بلکه پذیرش چنین شرطی و ایجاد راهکار های حقوقی مشابه در جهت تسهیل در امور و روابط مدنی و معاملاتی افراد جامعه از جمله سهولت در روابط اعتباری و معاملات اقساطی و بانکی و ایجاد تضمین های قانونی جهت سرمایه گذاری های مدنی و تجاری مؤثر بوده و در نهایت زمینه های رشد نظام اقتصادی جامعه را فراهم می سازد . لذا رفع خلاءهای قانونی با ارائه طرح و لوایح مناسب از سوی مراجع قانونگذاری و تطبیق قوانین موضوعه با احکام شرعی مربوطه موجب کاهش اختلاف نظرات حقوقی و رسیدن به یک نظام حقوقی منسجم و منطبق با نیاز های حقوقی و اجتماعی و پیشرفت های علمی و صنعتی جامعه خواهد شد .
نظریه مشورتی اداره حقوقی شماره ۱۰۸۵/۷ مورخ ۵/۲/۸۱
موضوع : شرط تاخیر در تسلیم مبیع تا زمان پرداخت ثمن
« هرچند به موجب بند یک ماده ۳۶۲ قانون مدنی به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود ولی معمولا در معاملاتی که انجام می شود برای تحویل مبیع مهلتی مقرر می گردد یا مورد توافق قرار می گیرد در صورتی که در مورد زمان تسلیم مبیع طرفین توافق دیگری نداشته باشند از تاریخ وقوع عقد بیع به لحاظ اینکه مالکیت مشتری یا خریدار محقق می شود خریدار استحقاق دریافت را در صورت تاخیر فروشنده در تسلیم مبیع خواهدداشت اما چنانچه طرفین در این مورد تاریخ معین تعیین نموده باشند ودر تاریخ مذکور فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم ننماید خریدار از تاریخ تعیین شده حق مطالبه اجرت المثل را خواهدداشت . » (۱)

۲) شرط بقای مالکیت بایع
۲ . ۱) تعریف شرط بقای مالکیت بایع
تضمین پرداخت ثمن در قراردادهای اقساطی و بیع با ثمن موجل یکی از دغدغه ها و خواسته های بایع است و از آنجایی که معاملات اقساطی معمولاً به لحاظ عدم توانایی خریدار در پرداخت نقدی ثمن کالا انجام می شود مجبور به پذیرش شرایط بایع در نحوه اجرای قراردا د بوده ،به همین منظور وجود شرط بقای مالکیت بایع می تواند از مصادیق توافق طرفین در تعیین قراردادی زمان انتقال مالکیت مبیع محسوب شود .
در تعریف شرط بقای مالکیت بایع میتوان گفت شرط بقای مالکیت بایع شرطی است بین خریدار و فروشنده در معاملات اقساطی و موجل که به موجب آن طرفین توافق می نمایند تا زمانی که ثمن مبیع بطور کامل پرداخت نشده باشد مالکیت مبیع کماکان در ملکیت بایع باقی باشد هر چند مبیع تسلیم خریدار شده و از آن استیفای منفعت می نماید .
در قانون مدنی ایران نص صریحی در خصوص شرط بقای مالکیت بایع مشاهده نمی شود اما از آنجایی که بند اول ماده ۳۶۲ قانون مدنی در ارتباط با بیان آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد اطلاق دارد . حقوقدانان در تفسیر این ماده ، آن را از قواعد امری ندانسته و توافق بر خلاف آن را در حدی که با مقتضای ذات عقد مباینتی نداشته باشد بلا اشکال تفسیر کرده اند .
۲ . ۲) ماهیت حقوقی شرط بقای مالکیت بایع
در مورد ماهیت حقوقی شرط بقای مالکیت در حقوق کشور های اروپایی دید گاه های مختلفی وجود دارد ، یک دیدگاه آن است که با وجود شرط بقای مالکیت تا زمانی که تمامی ثمن موجل پرداخت نشود انتقال مالکیت صورت نگرفته و بایع اختیار تصرف در مبیع را خواهد داشت و در حقیقت اختیار فسخ یا ابقای بیع و الزام خریدار به تادیه ثمن در صورت تحقق شرط با بایع است .
اما عقیده دیگر این است که با وجود شرط بقای مالکیت ، عقد بیع بطور صحیح و منجز واقع می شود اما همراه با شرط فاسخ بوده که موجب تعلیق انتقال مالکیت می گردد . به عبارت دیگر با انعقاد عقد بیع مالکیت به خریدار منتقل می گردد اما در صورت عدم پرداخت ثمن در سررسید ، عقد بیع منحل می شود و ضمان تلف از زمان عقد به عهده خریدار بوده و پس از انحلال عقد ،
——————————
۱) میرزایی ، علیرضا ، محشی مجموعه قوانین و مقررات حقوقی ، انتشارات بهنامی ، ۱۳۸۹، ص ۱۷۵
ضمان به بایع باز می گردد . یک عقیده دیگر نیز آنست که با وجود شرط ، انعقاد عقد به طور صحیح واقع شده لیکن انتقال مالکیت تا زمان پرداخت ثمن به تاخیر می افتد (۱)
در حقوق ایران عده ای از حقوقدانان عقیده دارند شرط بقای مالکیت با توافق طرفین به نحوی که با مقتضای ذات عقد مباینتی نداشته باشد و با رعایت سایر تشریفات مربوط به صحت شروط بلامانع بوده و به صحت شرط و عقد لطمه ای وارد نمی سازد (۲)
اما در مورد این مسئله که آیا شرط بقای مالکیت بایع مخالف با مقتضای عقد بیع می باشد یا خیر می توان گفت شروط مخالف با مقتضای عقد دو دسته اند که عبارتند از شرط خلاف مقتضای ذات عقد و شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد ، شرطی که خلاف مقتضای ذات عقد باشد با طل و موجب بطلان عقد می شود در عقد بیع انتقال مالکیت مقتضای ذات عقد محسوب می گردد اما انتقال فوری مالکیت مبیع را نمی توان مقتضای ذات عقد دانست به عبارت دیگر اگر در عقد بیع شرط شود مبیع در هیچ صورت به خریدار منتقل نشود به لحاظ مخالفت با مقتضای ذات عقد بیع که همان اثر تملیکی بودن بیع و انتقال مالکیت می باشد باطل است اما انتقال فوری و بدون قید و شرط مالکیت مبیع به خریدار مقتضای ذات عقد بیع محسوب نشده ، بنا بر این با شرط بقای مالکیت بایع تا زمان پرداخت ثمن ، انتقال مالکیت حاصل می شود اما تا حصول شرط و پرداخت ثمن برای بایع محفوظ می ماند و چنین شرطی صحیح تلقی می شود .
۲ . ۳) حالت های مختلف شرط بقای مالکیت بایع
در ارتباط با شرط بقای مالکیت بایع که مورد توافق بایع و خریدار قرار می گیرد می توان چند حالت را تصور کرد ، در حالت معمول و ساده از شرط بقای مالکیت بایع ، فروشنده شرط می کند که علیرغم تسلیم مبیع به خریدار تا زمانی که ثمن به او پرداخت نشود مالکیت مبیع به مشتری منتقل نگردد و یا شرط می شود مالکیت مبیع برای فروشنده تا زمان پرداخت ثمن محفوظ می ماند . در حالت دوم ممکن است شرط شود مالکیت مبیع تا زمان پرداخت ثمن و یا هر گونه بدهی دیگر خریدار به بایع ، برای بایع محفوظ بماند . در حالت سوم ممکن است شرط شود خریدار حق واگذاری کالا را به اشخاص دیگر داشته اما تا زمانی که ثمن مبیع بطور کامل به فروشنده پرداخت نشود مالکیت بایع نسبت به خریدار اول و خریداران بعدی و هر کسی که به اعتبار خریدار اول مدعی مالکیت است محفوظ می ماند و بالاخره در حالت دیگر ممکن است در ارتباط با فروش برخی از کالاها که معمولا به عنوان مواد اولیه برای ساخت مصنوعات صنعتی بکار می روند ، فروشنده شرط کند تا زمان پرداخت کامل ثمن ، فروشنده حق مالکیت نسبت به کالای ساخته شده را نیز داشته باشد .
——————————
۱) محمد رضا پیر هادی ، پیشین ، ص ۱۹۱
۲) جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مجموعه محشای قانون مدنی ” علمی تطبیقی تاریخی ” ، انتشارات گنج دانش ، تهران ۱۳۷۹ ، ص ۲۰۵ به بعد
۲ . ۴) وضعیت عقد بیع متضمن شرط بقای مالکیت بایع
در عقد بیع که در آن بقای مالکیت بایع تا زمان پرداخت ثمن شرط می شود با وجود اینکه مبیع به مشتری تسلیم می گردد لیکن یکی از آثار مهم عقد بیع که انتقال مالکیت مبیع به خریدار می باشد از طریق شرط برای بایع حفظ می شود لذا همواره این سوال مطرح می گردد که وضعیت عقد بیع متضمن شرط بقای مالکیت و آثار این شرط نسبت به خریدار و فروشنده قبل و بعد از تحقق شرط چگونه قابل تحلیل است . در این تحقیق بطور خلاصه وضعیت حقوقی عقد بیع را قبل و بعد از فرا رسیدن موعد پرداخت ثمن مورد بررسی قرار میدهیم .
۲ . ۴ . ۱) وضعیت عقد بیع متضمن شرط بقای مالکیت قبل از موعد پرداخت ثمن و تحقق شرط
اول : حق مالکیت مشتری نسبت به برخی آثار عقد بیع متضمن شرط بقای مالکیت بایع
در عقد بیع متضمن شرط بقای مالکیت بایع اگر چه مشتری از انتقال مبیع به دیگران ممنوع است لیکن برخی از آثار حق مالکیت به عنوان یک حق عینی قابل تجزیه ناشی از عقد قبل از تحقق شرط به مشتری منتقل می شود ، از جمله با تسلیم مبیع به مشتری در این نوع از عقد ، نامبرده حق استعمال و بهره برداری از مبیع را دارد که یکی از آثار و خصایص حق مالکیت بوده و به صورت حق عینی برای مشتری ایجاد می شود .
در پاسخ به این سوال که آیا می توان مالکیت مشتری در عقد بیع متضمن شرط بقای مالکیت بایع را به عنوان حق عینی قابل تجزیه تلقی نمود یا خیر ؟ در حقوق کشورهای اروپایی از قبیل آلمان و فرانسه رویه های متفاوتی وجود دارد . برخی از حقوقدانان فرانسوی که به تجزیه حق مالکیت به عنوان حق عینی جدید توجه داشته اند به اصل آزادی قراردادها استناد کرده اند ، در حقوق آلمان حق مشتری در تصرفاتی که قبل از تحقق شرط در مبیع دارد را نوعی حق عینی حقیقی دانسته اند لذا اجازه تصرفات و حیازت از مبیع و حتی انتقال آن به ثالث صرفا در حد همان حقوقی که خریدار اول دارا است به منتقل الیه انتقال می یابد. (۱)
در حقوق ایران حق عینی به دو دسته حق عینی اصلی مانند حق انتفاع ، حق ارتفاق ، حق تحجیر و حق شفعه و حق عینی تبعی مانند حق تقدم متعهد له در استیفاء طلب از مال متعهد در عقد رهن و غیره تقسیم می شود . در پاسخ به این سوال که آیا در حقوق ایران می توان حق مالکیت را به عنوان یک حق عینی قابل تجزیه دانست باید گفت که از آنجایی که مالک در اثر انعقاد عقد بیع هر چند با شرط بقای مالکیت ، حق استعمال و استثمار از مبیع را به خریدار واگذار می نماید با توجه به اصل تسلیط به همان اندازه ای که از حقوق مالکانه بایع کاسته می شود ، دیگر در این بخش حق مراجعه به خریدار را نخواهد داشت ، زیرا بنا بر اصل تسلیط هر مالکی حق دارد از مال
——————————
۱) پیرهادی ، محمد رضا ، همان ، ص ۲۱۹ و بعد
خود استفاده و نسبت به آن اعمال حقوقی انجام دهد از جمله اجازه استعمال و انتفاع از مال خود را به دیگری بدهد (۱)
دوم : صحت یا بطلان تصرفات حقوقی خریدار قبل از تحقق شرط
در پاسخ به این که آیا مشتری از زمان انعقاد عقد بیع متضمن شرط بقای مالکیت و قبل از تحقق شرط و فرارسیدن اجل پرداخت ثمن حق تصرفات حقوقی در مبیع موضوع بیع متضمن شرط بقای مالکیت را دارد یا خیر؟درحقوق ایران برخی از مولفین حقوق عقیده دارنددر مبیع موضوع بیع متضمن شرط بقای مالکیت مشتری حق هیچگونه تصرفات مادی و حقوقی را ندارد (۲)
لیکن بنظر برخی دیگر از حقوقدانان در بیع متضمن شرط بقای مالکیت بایع ، بطور قطع حق مالی برای مشتری ایجاد می شود که قابل نقل و انتقال قراردادی و قهری است و انتقال گیرنده این حق ،
قائم مقام مشتری متصرف خواهد شد و اگر صاحب این حق در قراردادممنوع از انتقال آن نشده باشد منع قانونی برای انتقال وجود ندارد . (۳) یکی از تصرفاتی که از ناحیه مشتری ممکن است انجام شود به رهن گذاشتن مبیع متضمن شرط بقای مالکیت می باشد و در پاسخ به این سوال که آیا مشتری حق ترهین مبیع را در این نوع از عقد دارد یا خیر ؟ می توان گفت اگر چه طبق مقررات ماده ۷۷۴ قانون مدنی مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین ممنوع است اما از آنجاییکه در بیع متضمن شرط بقای مالکیت ، حق مشتری را نمی توان صرفاً یک حق دینی مشتری بر عهده بایع تلقی نمود و از طرفی در قانون مدنی تعلیق در عقد رهن بر خلاف عقد ضمان منع نشده است لذا بنظر می رسد به رهن گذاشتن مبیع متضمن شرط بقای مالکیت بایع مانعی نداشته باشد بلکه نوعی عقد رهن معلق در حق مرتهن محسوب می گردد .
۲ . ۴ . ۲) وضعیت عقد بیع متضمن شرط بقای مالکیت در موعد پرداخت ثمن
حالت اول : پرداخت ثمن در سررسید و تحقق شرط
در صورتی که در عقد بیع شرط بقای مالکیت بایع تا پرداخت ثمن در سررسید مورد توافق طرفین قرار گیرد و در زمان سررسید مشتری به تعهد خود عمل کرده و ثمن را در موعد تعیین شده پرداخت نماید در این صورت شرط محقق شده و مالکیت مشتری بر مبیع قطعی می گردد اما در مورد این سوال که انتقال مالکیت مبیع از چه تاریخی محقق می گردد دو عقیده وجود دارد . نظر اول این است که در صورت پرداخت ثمن در سررسید انتقال مالکیت از زمان انعقاد عقد محقق می شود و به عبارت دیگر تحقق شرط اثر رجعی دارد لذا مشتری از زمان عقد مالک مبیع تلقی می گردد .
——————————
۱) کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اموال و مالکیت ، چاپ اول ، نشر یلدا ، تهران ۱۳۷۴ ، ص ۱۲۴
۲) قاسمی ، محسن ، همان منبع ، ص ۲۶۳
۳) پیر هادی ، محمد رضا همان منبع ، ص ۲۱۹ وبعد
اما نظر دیگر این است که تحقق شرط اثر رجعی نداشته بلکه تحقق شرط و انتقال مالکیت به خریدار منوط به پرداخت کامل ثمن در سررسید بوده و از این تاریخ مالکیت بطور قطعی به مشتری منتقل می شود نه از زمان عقد .
در ارتباط با نظرات فوق در نظام های حقوقی مختلف رویه های متفاوتی وجود دارد . در حقوق ایران چنانچه شرط بقای مالکیت بایع را شرط تعلیقی بدانیم ، در پاسخ به این سوال که در بیع معلق مشتری از زمان تحقق شرط مالک مبیع می شود یا از زمان انعقاد عقد ، قانون مدنی تصریحی ندارد اما می توان گفت چنانچه طرفین در قرارداد توافق صریحی در این خصوص نمایند و صراحتا زمان انتقال مالکیت مبیع به مشتری را در صورت تحقق شرط در قرارداد مشخص نمایند با توجه به اصل آزادی قراردادی ، توافق ارادی طرفین نافذ و معتبر خواهد بود . اما در صورت عدم توافق صریح یا ضمنی طرفین بنظر برخی از حقوقدانان عقد معلق از تاریخ تحقق شرط اثر کامل خود را ایجاد می کند زیرا تاثیر شرط نسبت به گذشته امری استثنایی بوده و اثر آن نسبت به گذشته نیاز به تصریح قراردادی و یا نص قانونی دارد
اما نظر دیگر این است که در عقد معلق به شرط تعلیقی اثر اصلی عقد بیع که همان انتقال مالکیت است معلق به تادیه ثمن بوده و با توجه به تسلیم مبیع به مشتری همزمان با انعقاد عقد قرینه ای است بر توافق ضمنی طرفین به اینکه با تحقق شرط اثر عقد از زمان انعقاد عقد ببار می آید . (۱)
حالت دوم : امتناع از پرداخت ثمن در سررسید و عدم تحقق شرط