منظور از وثیقه عینی هر مالی است که وثیقه طلب قرار می گیرد و معنایی غیر از وثیقه دینی دارد که بر ذمه متعهد بار می گردد. مانند خانه و اتومبیل و اوراق قرضه و دستور پرداخت ها و تمبر. به بیان دیگر هرگاه مورد وثیقه عین و یا حق عینی باشد آن وثیقه را وثیقه عینی نامند.
بند سوم : وثیقه قانونی
«وثیقه قانونی وثیقه ای است که مستند آن قانون است، مانند ابنیه و اشجار ترکه که قبل از دادن حق زوجه از قیمت آنها وثیقه قانونی به نفع زوجه است.»^[۸۴] ماده ۹۴۸ ق.م. مصداق این نوع از وثیقه است چرا که مقرر داشته است : «هرگاه در مورد ماده قبل^[۸۵] ورثه از ادای قیمت ابنیه و اشجار امتناع کند زن می تواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید.» حق رجحان (در دیون) و حق حبس در معاملات و عقود از جنس وثیقه قانونی است.
بند چهارم : وثیقه استقراضی
وثیقهای که در مقابل گرفتن قرض داده میشود در مقابل وثیقه های غیر استقراضی از قبیل وثیقه حسن انجام تعهد یا وثیقه که کفیل می دهد تا در صورت حاضر نکردن مکفولٌ عنه از محل وثیقه او میزان معینی به نفع دولت ضبط شود.
بند پنجم : وثیقه اجرای تعهد
«تمام یا بخشی از دارایی متعهد است که به خاطر اجرای تعهدات او، از طریق قرارداد یا تصمیم دادگاه و یا به حکم قانون مقیّد گردیده باشد؛ این تعریف به طور لفّ و نشر شامل وثیقه قراردادی و وثیقه قضائی و وثیقه قانونی می باشد.»^[۸۶]
بند ششم : وثیقه حسن اجرای تعهد
«این وثیقه مسبوق به تحقق دین بین دهنده وثیقه و گیرنده آن نیست. کسی این وثیقه را می دهد که احتمال می رود بعد از سپردن وثیقه، از سوء اجرای تعهد او خسارتی به گیرنده وثیقه برسد.»^[۸۷] ارزش وثیقه بسته به رضای طرفین است. این وثیقه مشمول عنوان معاملات با حق استرداد نیست.
بند هفتم : وثیقه حسن انجام تعهد
«نوعی وثیقه است که تأسیسی جدید در مبادلات حقوقی به حساب می آید. عناصر آن از این قرار است :
الف) بین وثیقه دهنده و وثیقه گیرنده دین در حین دادن وثیقه محقق نشده و حتی سبب این هم ممکن است محقق نشده باشد مثل اینکه طرفین قصد دارند که به موجب توافق بعدی تا میزان یک میلیون تومان یکی بدهد که او به نمایندگی بفروشد و برای حسن انجام این تعهد که بعداً محقق می شود نماینده آتیه قبلاً ملکی را از مال خود (یا دیگری) نزد طرف خود به وثیقه می گذارد که هرگاه تخلفی کرد و خسارتی به طرف وارد شد او بتواند از محل آن وثیقه خسارت خود را دریافت کند.

ب) وثیقه را کسی می دهد که ممکن است از سوء انجام او به طرف دیگر خسارتی وارد شود.
ج) ارزش وثیقه و تناسب آن کاملاً بسته بر رضایت و دلخواه طرفین است.
د) نوع تعهد یا تعهدات که وثیقه برای حسن انجام آن داده می شود در حین قرارداد وثیقه معلوم است.
هـ) گفته می شود این وثیقه ماده ۳۴ ق.ث. نیست؛ زیرا شرط تحقق ماده ۳۴ وجود دین مسلم است (در حین حدوث معامله با حق استرداد) علی هذا اجرائیه راجع به قرارداد وثیقه مورد بحث ما اجرائیه سند ذمه ای خواهد بود (اگر قرارداد مذکور طی سند رسمی محقق شود.)»^[۸۸]
بند هشتم : وثیقه حسن خدمت
«مورد این وثیقه آن است که وثیقه دهنده خدمتی را در دستگاه دولتی و یا موسسات عمومی و یا خصوصی مانند بانک ها قبول کند و احتمال برود که از سوء عمل او خسارتی ناشی گردد پس برای تأمین محل خسارت از او وثیقه می گیرند.»^[۸۹]
گفتارسوم : معاملات وثیقه ای و اقسام آن
در این گفتار لازم است پیش از تعریف معاملات وثیقهای و اقسام آن معامله را در معنای اعم و اخص توضیح دهیم لذا در بند ذیل خواهد آمد:
بند اول : تعاریف معامله
الف) معنای اعم
«معامله به معنی اعم عبارت است از هر عملی که محتاج به قصد قربت نباشد. بنابراین عقد صدقه ( ماده ٨٠٧ ق.م.) معامله نیست. ولی غصب و عمل موجب ضمانات قهری و جرایم کبیره و صغیره، جزء معامله به معنی اعم می باشند. معامله به این معنی در فقه بسیار نزدیک به اصطلاح معاملات مدنی در حقوق خارجی است.»^[۹۰]
ب) معنای اخص
۱- معامله به معنی خاص شامل عقود (مالی و غیرمالی مانند نکاح) و ایقاعات است.
۲- معامله به معنی اخص که شامل عقود مالی معوض است و شامل عقد نکاح نمی شود.
۳- به معنی عقود معین و غیرمعین است. ( ماده ۴۶ و ۴۷ ق.ث.)
۴- به معنی عقود و ایقاعات ( ماده ۲۲۳ ق.م.) است. حمل معامله بر این معنی در غیر قانون مدنی دشوار است.
بند دوم : تعریف معاملات وثیقه ای
همانطور که قبلاً اشاره شد، وثیقه در لغت به معنی «استوار»،«آنچه بدان اعتماد شود» و «محکم کاری» است. و در اصطلاح در معانی زیر به کار رفته است :
اولاً : در اصطلاح مالی است (منقول و غیرمنقول) که وام‌گیرنده تحت یکی از صور قانونی از قبیل رهن یا معامله با حق استرداد، آن را نزد وام دهنده می‌گذارد و وام می‌ستاند تا اگر در موعد مقرر آن را پس نداد، وام‌‌دهنده بتواند از محل فروش وثیقه و قیمت آن، طلب خود را وصول کند.
ثانیاً : مالی که برای تضمین حسن اجراء تعهد داده می‌شود. در این صورت، دین بالفعل و محققی وجود ندارد؛ به عکس رهن و بیع شرط که باید در آنها دین بالفعل در حین عقد باشد.^[۹۱] بر این اساس وثیقه مبلغ مالی یا دارایی است که در ازای شرطی نزد طرف قرارداد یا نزد دادگاه می‌گذارند.
اما در خصوص معاملات وثیقه ای می توان گفت «هر معامله ای که به موجب آن شخصی (اعم از این که مدیون باشد یا نه) عین مال منقول یا غیرمنقول خود را وثیقه انجام عملی قرار دهد، خواه آن عمل ردّ طلب باشد یا عمل دیگر و خواه آن طلب ناشی از قرارداد باشد یا نباشد.
در حقوق ما اقسام معاملات وثیقه ای عبارتند از: معاملات شرطی و رهنی و معاملات با حق استرداد.
اصل بر این است که وثیقه گذاری یا وثیقه قرار دادن به واسطه انعقاد عقد و در ضمن آن صورت پذیرد حال تفاوتی نمینماید آن عقد رهن باشد یا بیع شرط و یا حتی قراردادهای خصوصی که به موجب ماده ۱۰ ق.م. منعقد می گردد. ماهیت پیدایش وثیقه وجود دین و تعهد است و منشاء آن هر چه باشد اهمیتی ندارد؛ لیکن باید برای پرداخت و یا ایفای آن سررسید و موعد تعیین شده باشد. همچنین در این نوع معاملات مانند معاملات رهنی، مالکیت مالی که به وثیقه گذاشته می شود انتقال نمی یابد، تا جایی که حتی در صورت فوت مالک این حق تماماً به ورثه متوفی منتقل میگردد و پرداخت مالیات مربوط به مال نیز به عهده وارث مالک پیشین محول می شود.
گفتار چهارم : اقسام معاملات وثیقه ای
با تعریفی که از معاملات وثیقهای بیان شد اکنون باید دید اقسام این معاملات به چه شکل است و خاستگاه آنها از کجاست. معاملاتی که در آنها مالی به وثیقه گذاشته میشود و قانونگذار در قوانین از آنها یاد می کند به چهار عنوان محدود می گردد.
بند اول : معاملات با حق استرداد
معامله با حق استرداد یک تأسیس حقوقی جدیدی در حقوق ما می باشد که با وضع مواد ۳۳ و ۳۴ ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ تولد یافت. معامله با حق استرداد با تولد خود باعث بی اعتباری تعدادی از معاملات راجع به املاک و اموال غیرمنقول و منقول ثبت شده که تحت هر عنوان در آنها قید می شد که طرف، حق استرداد مال مورد معامله را دارد شده است.
ماده ۳۳ به عنوان مثال از معاملاتی که در آنها خیار شرط لحاظ شده یا معاملات قطعی با شرط نذر خارج یا معامله قطعی با شرط وکالت نام می برد و در نهایت اشاره می کند که هرگونه معاملات انتقالی تحت عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر معامله با حق استرداد محسوب میشود. در این گونه معاملات اراده قانونگذار جانشین اراده طرفین بوده و از این لحاظ مقررات مربوط به معاملات با حق استرداد جنبه نظم عمومی یافت و به توافق طرفین برخلاف آنها ترتیب اثر داده نمی شود.
به نظر می رسد بتوان معامله با حق استرداد را چنین تعریف نمود : «عقدی است مفروض قانونگذار که اثر انتقال مالکیت را، از هر عقد تملیکی و معوض که عوض آن قابل استرداد باشد، گرفته و بر عوض اثر وثیقه ای و بر معوض احکام قرض بار گردد.»
معامله با حق استرداد عقدی نیست که مورد توافق طرفین باشد بلکه عقدی است که قانونگذار آن را برای طرفین فرض کرده است بدین معنی که قانونگذار فرض کرده که طرفین از انجام معاملات مذکور در ماده ۳۳ ق.ث. قصد قرض و رهن دارند و نه قصد انعقاد معامله توافق شده.
این عقد جنبه تحمیلی دارد که از طرف قانونگذار بر طرفین تحمیل می شود. البته طرفین دارای اراده ای آزاد هستند که در موقعیت معاملات مذکور قرار نگیرند ولی اگر در چنین موقعیتهایی قرار گرفتند نمی توانند به توافق صریح فی ما بین خود استناد کنند بلکه احکام معامله با حق استرداد بر آنها تحمیل می شود. از نظر تحلیلی معامله با حق استرداد دو عقد قابل تجزیه است یکی قرض و دیگری وثیقه. پولی که طرف قرارداد داده قرض محسوب می شود و به ملکیت طرف مقابل در می آید تا در مدت تعیین شده عین یا عوض آن را مسترد نماید. در مقابل عوضی که گرفته به ملکیت ایشان درنیامده و به عنوان وثیقه برای طلبش از طرف مقابل محسوب می شود.
معاملات با حق استرداد، معاملاتی تملیکی و معوض هستند که به قصد استقراض و وثیقه منعقد می شوند و به همین خاطر قانونگذار اثر تملیکی را از این دسته از معاملات سلب کرده است. ماده ۳۳ ق.ث. حق تقاضای ثبت ملک را به انتقال دهنده داده است و اثر تملیکی را از این معاملات گرفته است. ماده ۳۴ سابق نیز ثمنی را که انتقال گیرنده پرداخته است، به عنوان طلب او از انتقال دهنده؛ و مبیع را نیز وثیقه طلب مذکور می دانست. بنابراین معاملات با حق استرداد دارای آثار قرض و وثیقه هستند.^[۹۲]
لیکن باید گفت این تأثیر صرفاً از حیث آثار میباشد و الا این معاملات ماهیتاً وثیقهای نیستند. بدین معنی که طرفین انعقاد معامله، یک معامله وثیقهای را انشاء نمی کنند، بلکه معاملهای تملیکی و معوض را انشاء میکنند که در ضمن آن برای انتقال دهنده حق استرداد قرار دادهاند. پس ظاهر اینگونه معاملات معوض و تملیکی است و اگر معامله ای در ظاهر، وثیقه ای باشد، مانند وثایقی که برای حسن انجام تعهد یا برای ضمان درک یا ضمان معاوضی می دهند، مشمول عنوان معاملات با حق استرداد نیستند. این معاملات، خود، ماهیتاً وثیقه ای هستند.
مثلاً بیع شرط، ماهیتاً یک عقد تملیکی و معوض است، لیکن چون وسیله تقلب نسبت به قانون قرار گرفت، قانونگذار اثر تملیکی را از آن سلب کرده است و آن را از حیث اثر در حکم معاملات استقراضی و وثیقهای قرار داده است. به علاوه ماده ۳۴ موجب نمی شود که بیع شرط و سایر معاملات مشمول مقررات آن، اصالت خود را از دست بدهند. این معاملات تا آنجا که برخوردی با مقررات قانون ثبت ایجاد نشود، مشمول مقررات قانون مدنی هستند.
در خصوص لازم یا جایز بودن معاملات با حق استرداد باید گفت از آنجا که ماهیت این معاملات از عقد قرض و وثیقه تشکیل شده و نظربه اینکه می دانیم عقد قرض نسبت به هر دو طرف لازم است و نیز عقد وثیقه از طرف مدیون لازم و از طرف دائن جائز است؛ لذا معامله با حق استرداد از نظر برخی از استادان نسبت به مورد اخیر نیز لازم^[۹۳] دانسته شده و برخی دیگر همین اثر را نیز برای معامله با حق استرداد قائل هستند. به نظر می رسد معاملات با حق استرداد در این خصوص در رابطه با دو طرف لازم باشد چراکه اصل، لزوم در عقود است و جایز بودن نیاز به تصریح دارد که قانون ثبت چنین تصریحی وجود ندارد.^[۹۴]
معاملات با حق استرداد مستقل بوده و تجزیه ناپذیر. مستقل است چراکه تبعی نیست؛ تجزیه ناپذیر است یعنی هرگاه انتقال دهنده قسمتی از دین خود را بپردازد نمی تواند ادعا کند که به همین مقدار از مال مورد معامله آزاد است. بلکه تمام مال وثیقه آن باقی می ماند. (ماده ۷۸۳ ق.م.)
گفته شد که معاملات با حق استرداد ضمن حفظ اصالت خود در قانون مدنی، از قواعد عمومی معاملات وثیقهای نیز پیروی می کنند. این معاملات هم بنا بر قانون مدنی و هم بنا بر اینکه در حکم معاملات وثیقه ای هستند، تجزیه ناپذیر می باشند.
و نهایتاً اینکه در هر عقد تملیکی و معوض که در آن انتقال دهنده حق دارد با رد عوضی که گرفته، مال تملیک شده را استرداد نماید معامله با حق استرداد جلوه پیدا می کند. والا عقودی که چنین مشخصه ای ندارند مشمول معاملات با حق استرداد قرار نمی گیرند.
برای اینکه یک معامله معوض و تملیکی، مشمول عنوان و مقررات معاملات با حق استرداد باشد، باید حاوی شرطی باشد که انتقال دهنده بتواند عوض منتقل شده را مسترد دارد. از این شرط، به حق استرداد تعبیر می شود. حق استرداد عبارت است از یک حق قراردادی^[۹۵] که انتقال دهنده مال منقول یا غیرمنقول در معاملات معوض تملیکی می تواند به استناد آن، با رد عوض دریافتی، مال انتقال داده شده را مسترد دارد. عنوان این حق، ممکن است خیار شرط، شرط نذر خارج، شرط وکالت باشد و یا بدون هرگونه عنوانی، چنین حقی تعیین شده باشد. به هرحال هرگاه فروشنده، تحت هر عنوانی به موجب قرارداد قادر باشد چنین کاری را انجام دهد، قرارداد مزبور مشمول مقررات معاملات با حق استرداد است.
در ماده ۳۳ ق.ث. صوری که به نظر قانونگذار مبنای معاملات با حق استرداد قرار دارد منحصر به شرط خیار، شرط نذر خارج، شرط وکالت است که در ذیل به توضیح هر یک خواهیم پرداخت. اما مصادیق معاملاتی که میتواند در آنها حق استرداد وجود داشته باشد به این تعداد محصور نیست چرا که معاملات با حق استرداد را قانونگذار مشخص نمی نماید و تشخیص ماهیت این نوع معاملات با دادگاه است.^[۹۶]
الف) خیار شرط
خیار شرط « عبارت است از اختیاری که در ضمن عقد برای یکی از متعاملین یا هر دوی آنها یا شخص ثالث قرار داده می شود تا بتواند در مدت معینی معامله را فسخ نماید.»^[۹۷] تفاوت این خیار با سایر خیارها در این است که وجود این خیار ناشی از اراده و تراضی طرفین می باشد. اگر چه ظاهر ماده ۳۹۹ ق.م. خیار شرط را ویژه عقد بیع می داند، لیکن مطابق ماده ۴۵۶ ق.م. خیار شرط در تمامی عقود معاوضی لازم قابل درج است.^[۹۸] این ماده چنین مقرر می دارد : «تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است.»
در فقه نیز گفته شده است که خیار شرط در همه معاملات معوضی و تملیکی قابل درج است. بنابراین در هر یک از معاملات معوض و تملیکی، اعم از بیع، صلح و یا یک عقد غیرمعین مشمول ماده ۱۰ ق.م. و یا هر معامله معین یا غیرمعین دیگر می توان شرط خیار را درج کرد و در هر صورت، معامله مذکور، معامله با حق استرداد خواهد بود.
در رابطه با خیار شرط، دو نکته مهم باید مورد اشاره قرار گیرند :
۱- لزوم تعیین مدت : مدت خیار شرط، باید معین و معلوم باشد. ماده ۴۰۱ ق.م. می گوید : «اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است.»