ملاحظه می گردد که چنانچه در خصوص یکی از جنایات بین المللی واقع در صلاحیت دیوان تعقیب یا تحقیقی از جانب یک کشور صورت گرفته باشد و یا متهم محاکمه شده باشد، دیوان صلاحیتی بر پذیرش دعوی بین المللی کیفری ندارد. هر چند که عموماً تأکید می گردد که بر اساس ماده ۱۷ اساسنامه دو ضابطه «عدم تمایل» و «عدم توانایی» وجود دارد که در صورت وجود آنها صلاحیت تکمیلی دیوان به جریان می افتد، اما اساسنامه دیوان طی مواد ۱۷و۲۰ در واقع سه معیار کاملاً متفاوت «عدم اقدام»، «عدم تمایل و عدم توانایی» و «غیر واقعی بودن دادرسی ها» را برای قابلیت پذیرش یک قضیه نزد دیوان در بردارد.

بنابراین می توان گفت که مسائل «عدم تمایل» و «عدم توانایی» مندرج در ماده ۱۷ اساسنامه زمانی رخ خواهند داد که یک دولت قصد حمایت از موضوع (انجام محاکمه) را دارد اما دلایلی وجود دارد که اثبات می کند اقدامات آن دولت منجر به یک رسیدگی واقعی نخواهد شد.^[۵۴]
طبیعی است که دادستان دیوان برای پی بردن به اینکه آیا عنصر قابلیت پذیرش وجود دارد یا خیر، ناگزیر باید دست به عملیات حقیقت یابی بزند. این اختیار صراحتاً در اساسنامه دیوان، به دفتر دادستانی داده شده است که وقایع موضوع را جمع آوری نماید و آنها را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد تا دیدگاه های مربوط به قابلیت پذیرش را و اینکه آیا نهادهای ملی واقعاً در حال رسیدگی هستند، ترسیم کند. مواد ۱۵و ۱۷ الی ۲۰ و ماده ۵۳ اساسنامه بیانگر این مطلب هستند. نکته قابل توجه در این مبحث این است که اگر وضعیتی توسط شورای امنیت ملل متحد به دیوان ارجاع شود (بر اساس بند ب ماده ۱۳ اساسنامه دیوان)، آیا تشریفات قابلیت پذیرش در مورد آن اجرا می گردد یا خیر؟ عده ای قائل به این نکته هستند که این تشریفات در این گونه قضایا قابل اجرا نخواهد بود. زیرا این گونه شکایات که می توان آنها را شکایات درجه اول نامید مبتنی بر صلاحیت جهان شمولی است و در تأیید این مطلب استناد می نمایند که بند یک ماده ۱۸ اساسنامه به بند «ب» ماده ۱۳ ارجاع نداده و لذا آگاهانه شکایت شورای امنیت را مستثنی نموده است و در این فرض تشریفات مربوط به احراز قابلیت پذیرش اجرا نمی گردد)عنایت،۱۳۷۸، ۱۲۴).
اما همان گونه که در ماده ۶۳ اساسنامه آمده است دادستان باید پس از بررسی و ارزیابی اولیه اطلاعاتی که در دسترس او قرار می گیرد، شروع به تحقیق نماید، مگر این که تشخیص دهد مطابق این اساسنامه دلایل قانع کننده ای برای عدم اقدام وجود دارد. یکی از شرایطی هم که باید کنترل کند این است که آیا قضیه مشمول ماده ۱۷ اساسنامه هست یا خیر؟
لذا به نظر می رسد دادستان حتی در فرضی که قضیه ای از سوی شورای امنیت ملل متحد به دیوان ارجاع می شود، مکلف است که در خصوص ماده ۱۷ اساسنامه و احراز قابلیت پذیرش قضیه بررسی و دقت لازم را به عمل آورد و صرفاً در فرضی که شرایط قابلیت پذیرش (مندرج در مواد ۱۷و۱۸و۱۹ اساسنامه موجود بود، می تواند تحقیق در خصوص قضیه را شروع نماید.
از لحاظ رویه دیوان نیز هر چند که این دیوان مراحل تکامل خود را طی می کند اما در اولین وضعیتی که از سوی شورای امنیت به دیوان ارجاع شده است (وضعیت دارفور) اصل صلاحیت تکمیلی و مسأله قابلیت پذیرش قضیه نزد دیوان و احراز شرایط آن مدنظر دادستان دیوان بوده است و از همان ابتدای ارجاع وضعیت، دفتر دادستانی در حال جمع آوری و ارزیابی اطلاعاتی بوده است که مرتبط با مکانیسم های مختلف تثبیت شده به وسیله مقامات سودانی در ارتباط با جرایم ارتکابی در دارفور بوده است که آیا دولت سودان با طرح این مسائل می خواسته است با استناد به اصل صلاحیت تکمیلی از طرح موضوع نزد دیوان بین المللی کیفری جلوگیری نماید یا خیر.^[۵۵]
لذا از لحاظ رویه نیز می توان گفت که در اولین وضعیت ارجاعی توسط شورای امنیت نیز ابتدا بر اساس قواعد مربوط، قابلیت پذیرش یک وضعیت احراز شده و سپس دیوان اعمال صلاحیت کرده است.به این ترتیب اصل صلاحیت تکمیلی به عنوان کلیدی ترین اصل مندرج در اساسنامه، مبین نحوه ارتباط و تعامل صلاحیت محاکم ملی و صلاحیت دیوان بین المللی کیفری است. اساسنامه دیوان با پذیرش اصل صلاحیت تکمیلی علاوه بر این که به حق نظام های ملی بر اعمال صلاحیت خود در خصوص جنایات بین المللی احترام می گذارد، از این طریق دولت ها را به تعقیب و رسیدگی داخلی جنایات مزبور، سازوکارهای مؤثر، مناسب و صحیحی را پیش بینی کنند. به این طریق این امر به همان اندازه یک تعهد و بار مسئولیت سنگین تلقی می شود، یک فرصت مناسب برای آزمون امکانات و فرصت های موجود ملی و داخلی و ایجاد زمینه مشارکت نظام های ملی در نظام عدالت بین المللی کیفری است. از سوی دیگر نظام های ملی با تجهیز قوانین و مقررات خود و با بهره گرفتن از اصل صلاحیت تکمیلی آن دسته از اتباع خود را که مرتکب جنایات بین المللی شده اند، تعقیب می نمایند و به این ترتیب این دسته از دولت ها مجبور نیستند که علیرغم وظیفه سیاسی حمایت از اتباع، آنها را به یک نهاد «غیر ملی» تحویل دهند (فلاحیان،۱۳۸۵، ۱۹۹).
در هر حال دیوان به مسئله قابلیت پذیرش اهتمام ویژه ای داشته است و تشریفات خاص را برای آن در نظر گرفته است که جهت جلوگیری از اطاله کلام از توضیح پیرامون هر یک از این تشریفات مندرج در مواد ۱۸ و ۱۹ اساسنامه خودداری می شود و صرفاً متذکر می گردد که به لحاظ ملاحظات و مصلحت هایی که ذکر آن گذشت، اصل صلاحیت تکمیلی و مسئله قابلیت پذیرش یک قضیه نزد دیوان از ویژگی های اساسی این دیوان است و اولین نکته شکلی است که به هنگام طرح یک قضیه نزد دیوان باید مورد توجه قرار گیرد.
دیوان بین المللی کیفری که آخرین راهکار بشریت برای مبارزه با جنایات بین المللی و مجازات کردن مرتکبین آنها می باشد در بردارنده اصول به رسمیت شناخته شده دادرسی عادلانه می باشد. در فصل حاضر آن دسته از ضوابط دادرسی منصفانه مورد بحث قرار می گیرد که وجود آنها پیش زمینه تشکیل یک محاکمه عادلانه است.
گفتارششم- ارکان دیوان بین المللی کیفری
شروع به تعقیب در دادرسی های بین المللی کیفری، امری بسیار حساس است و چنانچه از مکانیسم مناسبی برخوردار نباشد چه بسا که به جای اعاده نظم از دست رفته بین المللی به مخدوش شدن هر چه بیشتر آن کمک کند. لذا طبیعی است که حساسیت خاصی نسبت به این امر وجود داشته باشد. سابقه دادرسی های بین المللی کیفری نیز گویای این مطلب است. به لحاظ آن که جنایات بین المللی اصولاً به صورت سازمان یافته و توسط اشخاصی ارتکاب می یابند که مناصب بالای حکومتی دارند، تعقیب دعوای بین المللی کیفری همواره با لحاظ مصالح متعدد شروع می شود. چه آنکه در غیر این صورت یک اشتباه کوچک می تواند سر منشأ جنایات بیشتر شود. به همین جهت ملاحظه می گردد که در سرتاسر اساسنامه رم و آیین دادرسی و ادله آن، شاهد احتیاط های فراوان در به جریان انداختن دعوی بین المللی کیفری هستیم. مواردی نظیر «اصل صلاحیت تکمیلی دیوان» یا «قابلیت پذیرش قضیه در دیوان» و یا «نظارت شعبه مقدماتی به کار تعقیب و تحقیق» همگی حکایت از این امر دارند.
ماده ۱۳ اساسنامه دیوان سه فرض را برای شروع به تعقیب و تحقیق توسط دادسرای دیوان در نظر گرفته است:
«… الف-یک دولت عضو، وضعیتی را که به نظر می رسد در آن یک یا چند جنایت ارتکاب یافته است، به موجب ماده ۱۴ به دادستان ارجاع نماید.
ب- شورای امنیت، وضعیتی را که به نظر می رسد در آن یک یا چند جنایت ارتکاب یافته است، به موجب فصل ۷ منشور ملل متحد به دادستان ارجاع نماید.
ج- دادستانی تحقیقاتی را به موجب ماده ۱۵ در مورد آن جنایت شروع نموده باشد.»
۱- جایگاه دادستان دیوان
عمده دادرسی های بین المللی کیفری، از تفکیک مرحله تحقیقات مقدماتی از مرحله رسیدگی که خود از مختصات و ویژگی های نظام های حقوقی نوشته است بهره جسته اند. از دادگاه نورمبرگ گرفته تا دیوان بین المللی کیفری، دادستانی در راس دادسرا قرار گرفته است که وظایف تعقیب و تحقیق، ذاتاً بر عهده اوست.
بر اساس مواد ۱۵و۱۴ منشور نورمبرگ، هر یک از چهار دولت بزرگ فاتح که موافقت نامه لندن را امضاء نموده بودند (ایالات متحده آمریکا، انگلستان، فرانسه و اتحاد جماهیر شوروی سابق) یک دادستان ارشد برای دادگاه تعیین می نمودند. بدین ترتیب دادگاه نورمبرگ دارای چهار دادستان ارشد بود که هر یک از آنها کمیته ای را جهت تحقیق و پیگرد جنایتکاران جنگی، زیر نظر خود تشکیل دادند. دادستان های ارشد به صورت فردی و نیز با مساعدت و همکاری یکدیگر، مسئول و مکلف به ایفاء وظایف زیر بودند:
الف- انجام تحقیقات، جمع آوری و تحصیل همه ادله لازم، پیش از محاکمه و یا در خلال آن
ب- آماده کردن متن کیفرخواست، به منظور تصویب در کمیته مطابق بند (ج) ماده ۱۴ فوق.
ج- انجام بازجویی مقدماتی از همه متهمان و گواهانی که تحقیق از آنها لازم باشد.
د- انجام وظیفه دادستانی در جلسات محاکمه
ه- انتخاب نمایندگانی به منظور انجام وظایفی که ممکن است به آنها محول شود.
و- انجام سایر اموری که به نظرشان به منظور تهیه مقدمات یا انجام محاکمه لازم است…»
همچنان که در دادگاه های نورمبرگ و توکیو مقرر بوده است، در دادگاه بین المللی یوگسلاوی نیز مرحله کسب اطلاعات و شروع به تحقیق و تعقیب به دادستان واگذار شده است. وی باید هم به تحقیق درباره موضوع بپردازد و هم در مورد مناسبت تعقیب یا عدم تعقیب متهم اظهار نظر کند.^[۵۶] در این دیوان اگر چه امر عمومی (دعوی کیفری) به صرف اقامه دعوی مدعی خصوصی یا بر اثر اقرار جلب مستقیم به دادگاه رسیدگی کننده به ماهیت دعوی، شروع نمی شود، اما تمام اصحاب دعوی اعم از زیان دیده از جرم و دارندگان حق، دولت ها و سازمان های بین المللی و سازمان های غیر دولتی و نیز اشخاص ثالث می توانند مدارک و اطلاعات خود را به دادستان تحویل نمایند. دادستان در این حال نظر می دهد که آیا تعقیب متهم ضروری است یا خیر.^[۵۷]
این امر، معنای همان نظام قدیمی مناسبت داشتن آغاز تعقیب کیفری است (خزایی،۱۳۶۵، ۶۹). البته چون این دادگاه توسط سازمان ملل متحد تأسیس شده است در آن چه مربوط به بازداشت متهم و حضور او در دادگاه است، بر اساس ماده ۲۹ اساسنامه، تمام دولت های عضو ملل متحد موظفند در مورد شناسایی و جستجوی اشخاص، تهیه دلایل، ارسال مدارک و به ویژه بازداشت و تحویل کسانی که دادستان برای آنها قرار بازداشت یا برگ جلب صادر کرده است، با دادگاه همکاری کنند (رحیمی،۲۲۴- ۲۲۲).
این حساسیت در اساسنامه دیوان بین المللی کیفری شکل تکامل یافته تری به خود گرفته است. در واقع با توجه به این که منصب دادستانی، منصبی است که هم جنبه سیاسی دارد و هم جنبه قضایی، لذا یکی از نگرانی های اساسی که در مورد دادستان وجود دارد، احتمال داشتن انگیزه سیاسی در تعقیب هاست و این امر در محاکم بین المللی کیفری به دلیل ویژگی های صلاحیت موضوعی و وضعیت افراد تحت تعقیب بسیار جدی است، لذا اساسنامه دیوان بین المللی کیفری جهت جلوگیری از چنین امری، علاوه بر اندیشیدن تمهیداتی نظیر ممانعت از شرکت دادستان یا معاونان وی در هر فعالیت تعقیبی یا تحقیقی که دلایل معقولی مبنی بر تردید در بی طرفی آنها وجود دارد، حاوی مقرراتی است که پیگیری و جستجو در خصوص ادله دال بر بی گناهی متهم را نیز تکلیف دادستان دانسته است،^[۵۸] و حتی امکان درخواست پژوهش و تجدید نظر خواهی به نفع متهم را از سوی دادستان پیش بینی کرده است. اصولاً در نظام های دادرسی مبتنی بر سنت اتهامی، دادستان به عنوان یکی از طرفین جدال قضایی محسوب می شود. اما در نظام های دادرسی با سنت حقوق نوشته، این مقام بیش از آنکه طرف دعوی باشد، ارگان عدالت محسوب می شود و باید برای کشف حقیقت تلاش کند. لذا باید همه نوع ادله را، اعم از له یا علیه متهم جمع آوری نماید.^[۵۹]
علاوه بر موارد فوق الذکر، ویژگی عینی و بی طرفانه بودن تحقیقات در نظام دادرسی دیوان از طریق نظارت قضایی مؤثر بر کار دادستان، به واسطه حضور مستمر شعبه مقدماتی تضمین می گردد. البته در سیستم محاکم کیفری ویژه نیز مداخله یک قاضی در مرحله مقدماتی فرایند کیفری پیش بینی شده است. لیکن مداخله آن قاضی تنها پس از انجام تحقیق و آماده شدن کیفر خواست، صورت می گیرد و خود دادستان، مسئول و متصدی مرحله تحقیق است و راجع به مناسبت تعقیب و شدت جرائم اتهامی و مانند آن تصمیم می گیرد. قاضی بازبین تنها می تواند بر اساس این که آیا به ظاهر قضیه کیفری وجود دارد، نسبت به رد یا تأیید کیفرخواست مبادرت ورزد.
۲- چگونگی استقلال دادسرا و دادستان
یکی از مباحث اساسی در جریان مذاکرات کنفرانس رم و قبل از آن، بحث استقلال دادسرا و دادستان و نحوه تعامل آنها با سایر ارکان دیوان بوده است. فی الواقع تحت تأثیر دیدگاه های مختلفی که در خصوص اصل وجود یا عدم یک دیوان مستقل وجود داشت، بحث مربوط به استقلال دادسرا و میزان آن نیز مطرح بود.
گروهی از کشورها معتقد بودند که دیوان بین المللی کیفری باید از وجود یک دادستان کاملاً مستقل برخوردار باشد. دادستانی که بتواند رأساً و بنا به صلاحدید خویش و با بهره گرفتن از اطلاعاتی که از منابع مختلف موثق و از جمله سازمان های دولتی و غیر دولتی منطقه ای و بین المللی به دست می آورد، تحقیق به منظور تعیین صحت یا سقم آن مراتب اعلامی را شروع نماید و در صورت ملاحظه وقوع جرمی که در محدوده صلاحیت دیوان بوده و رسیدگی به آن از اهمیت لازم برخوردار باشد، متهمین را تعقیب نموده و در هر مورد با تکمیل پرونده، موجبات محاکمه و عندالاقتضاء مجازات محکومین را در شعب دیوان فراهم سازد بدون اینکه در انجام امور فوق نیازی به کسب مجوز از یک نهاد (مثل شورای امنیت) و یا مرجع دیگری (مانند دول عضو اساسنامه) داشته و یا منتظر ارجاع موارد تعقیب و تحقیق از جانب آنها باشد (اجتهادی،۱۳۷۸، ۲۷۵). چه آنکه ممکن است کشورهای عضو، گاهی منافع و مصالح خود را در اعلام یک وضعیت و یا طرح شکایت نزد دیوان نبینند و یا این که شورای امنیت ملل متحد نیز به دلایل مختلف سیاسی و در اثر تعاملات و روابط بین المللی کشورهای قدرتمند، محذوراتی در پیگیری و امر تعقیب متهمین جرائم بین المللی (که نوعا از مقامات عالی رتبه سیاسی و یا نظامی کشورها هستند) داشته و مایل به انجام آن نباشد. لذا مناسب است که دادستان دیوان فارغ از ملاحظات سیاسی، مالی و بین المللی باشد تا بتواند رأسا بر مبنای موازی حقوقی و در جهت اجرای عدالت، تحقیق را شروع نماید و متهمین را تحت تعقیب قرار دهد.
در مقابل این دیدگاه، متن پیش نویس اولیه اساسنامه بود که در آن هر گونه تعقیب و تحقیق در خصوص جنایات بین المللی را موکول به ارجاع شورای امنیت و نظر مساعد کشورای عضو می دانست. چه آنکه به نظر می رسد اگر طرح شکایت و یا اعلام وضعیت جهت تحقیق و تعقیب از جانب دولت ها و یا شورای امنیت نباشد، بعید است بتوان حمایت مراجع مذکور را در جریان تکمیل تحقیقات و همچنین اجرای احکام جلب نمود و بدیهی است در چنین صورتی انجام امور در مرحله تکمیل پرونده ها و نیز اجرای احکام صادره با اشکالات عدیده عملی مواجه خواهد شد. بر این مبنا این ایده شکل گرفته بود که به منظور به نتیجه رسیدن اقدامات دیوان بین المللی کیفری و با هدف جلوگیری از تجمیع کلیه اختیارات مربوط به شروع و به جریان انداختن یک دعوی بین المللی کیفری، صرفاً توسط شورای امنیت ملل متحد و یا در فرض اعلام یک وضعیت توسط کشورهای عضو اساسنامه دیوان، چکانده شود.
اما ملاحظه می گردد که نتیجه مباحثات و مذاکرات مطروحه در جریان کنفرانس رم به تصویب ماده ۱۳ اساسنامه و مواد بعدی مرتبط با این موضوع منجر شده است که سه طریق عمده را برای به جریان انداختن یک دعوی بین المللی کیفری، تعبیه نموده است. نکته اساسی در این خصوص این است که در دو مورد دیگر غیر از تصمیم شخص دادستان دیوان (فرض ارجاع یک وضعیت توسط شورای امنیت ملل متحد و یا اعلام یک وضعیت توسط کشورهای عضو) نیز نهایتاً دادستان است که باید پس از بررسی ادله شواهد ارائه شده، تصمیم بر تعقیب یا شروع به تحقیق در خصوص قضیه بگیرد.
النهایه به لحاظ اهمیت موضوع، کنترل و نظارت قضایی شعبه مقدماتی دیوان همواره بر اعمال و عملکرد دادستان، از جمله در مورد بحث اخیر نیز وجود دارد. اساسنامه دیوان در این خصوص می گوید که در چنین مواردی دادستان ممکن است پس از آغاز تحقیق به این نتیجه برسد که تحقیقات بیشتر باید متوقف گردد. معیاری که دادستان در این مورد اعمال می کند عبارت از «مبنای مستدل» است. هنگامی که دادستان به این نتیجه برسد که هیچ مبنای مستدل و کافی برای ادامه تعقیب وجود ندارد، او می بایست علاوه بر شعبه مقدماتی، بر حسب مورد کشور ارجاع دهنده یا شورای امنیت را نیز در جریان قرار دهد. تصمیم توقف روند پیگیری می بایست مستند به دلایلی باشد که توسط دادستان تهیه شده است. اساسنامه می گوید که دادستان می تواند به دلیل فقدان مبنای واقعی یا قانونی برای بازداشت یا احضار، یا به دلیل این که پرونده به موجب ماده ۱۷ غیر قابل پذیرش است و یا به دلیل اینکه «رسیدگی به موضوع به لحاظ کلیه جوانب امر از جمله اهمیت جرم ارتکابی و منافع قربانی و سن و ناتوانی متهم و نقش او در ارتکاب جرم ادعایی در راستای عدالت نیست»^[۶۰]، به این نتیجه برسد که دلایل کافی برای ادامه تحقیق وجود ندارد. بر حسب مورد شورای امنیت یا دولت عضو می توانند از شعبه مقدماتی نسبت به تصمیم داستان مبنی بر توقف جریان پیگیری، تقاضای بررسی و بازنگری بنمایند.^[۶۱] اساسنامه می گوید شعبه مقدماتی می تواند از دادستان بخواهد تا در تصمیم اش بازنگری کند، این نحو بیان مطلب حاکی از آن است که تشخیص ادامه تحقیق یا توقف آن نهایتاً بر اساس صلاحدید دادستان است.
به منظور تضمین هر چه بیشتر استقلال و بی طرفی دادستان دیوان، ماده ۴۲ اساسنامه شرایط خاصی را برای انتخاب و تعیین دادستان در نظر گرفته است. از جمله اینکه دادستان و معاونان وی باید واجد سجایای اخلاقی بوده و صلاحیت کافی و تجربه عملی قابل توجهی در تعقیب امور کیفری یا محاکمات جزایی داشته باشند. آنان می بایست شناخت عالی و تسلط بر حداقل یکی از زبانهای کاری دیوان داشته باشند و از حیث نحوه تعیین دادستان و معاونان وی نیز مقرر گردیده است که دادستان با رای مخفی اکثریت مطلق مجمع دولت های عضو انتخاب خواهد شد. معاونان دادستان نیز به همین ترتیب بر اساس فهرستی که از سوی دادستان ارائه خواهد شد، انتخاب می گردند. برای هر پست خالی معاونت دادستانی، دادستان ۳ نفر داوطلب معرفی خواهد کرد. دادستان و معاونان وی وظایفشان را برای مدت ۹ سال انجام خواهند داد، مگر اینکه در زمان انتخاب، برای دوره ای کوتاه تر از این مدت برگزیده شده باشند. آنان قابل انتخاب مجدد نیستند.
همچنین جهت تضمین هر چه بیشتر استقلال دادستان و معاونان وی، مقرر شده است که اینان می بایست از اشتغال به هر شغلی که ممکن است با وظایف آنها در امر تعقیب متهمین ناسازگار بوده یا موجب تردید در استقلال آنها شود، خودداری کنند. به علاوه آنان می بایست از اشتغال حرفه ای به هر شغل دیگری امتناع نمایند. همچنین در مواردی که به وضوح و به نحو معقولی، بی طرفی این مقامات مورد تردید واقع می شود از مداخله ممنوع هستند. در این خصوص بند ۷ ماده ۴۲ اساسنامه مقرر می دارد: «۷- دادستان و معاونان وی نمی توانند در حل و فصل موضوعی که در آن بی طرفی آنها به نحو معقولی و به هر دلیل ممکن است مورد تردید واقع شود، شرکت نمایند. آنان به موجب این بند از دخالت در موضوعی که سابقاً تحت هر عنوانی، در مقابل دیوان مطرح نموده یا در یک پرونده کیفری مرتبط با آن در محاکم ملی که در آن شخص مورد تحقیق یا تعقیب مطرح بوده است، مداخله نموده اند، ممنوع هستند.»
با ملاحظه و رعایت این الزامات است که اساسنامه، اداره امور دادسرا به عنوان رکن مستقل دیوان را به دادستان دیوان واگذار می کند. دادسرای دیوان متصدی دریافت مکاتبات و اخذ کلیه اطلاعات مربوط به جرائمی است که در صلاحیت دیوان است و وظیفه بررسی اطلاعات مزبور، هدایت در امر تحقیق و دفاع از کیفرخواست در مقابل دادگاه بر عهده دادسرا است.
۳- نحوه شروع به تعقیب توسط دادستان
ماده ۱۵ اساسنامه دیوان، در خصوص جایی که دادستان تصمیم به تعقیب موضوعی را دارد، مقرر می نماید که دادستان می تواند راسا بر اساس اطلاعاتی که در مورد جنایت مشمول صلاحیت دیوان به دست می آورد، تحقیقات خود را آغاز کند.
دادستان پس از جمع آوری اطلاعات بایستی درباره اهمیت اطلاعاتی که دریافت کرده است بررسی و تحلیل نماید. بدین منظور وی می تواند اطلاعات اضافی را از دولت ها، ارکان ملل متحد، سازمان های بین المللی یا غیر دولتی یا منابع معتبر دیگری که مناسب تشخیص می دهد، جستجو نماید و می تواند شهادت کتبی یا شفاهی در مقر دیوان دریافت نماید.
با توجه به مقررات اساسنامه (از جمله ماده ۵۳) ملاحظه می گردد که دادستان موظف است پس از بررسی و ارزبابی اطلاعاتی که در دسترس وی قرار می گیرد، شروع به تحقیق اولیه نماید. مگر این که تشخیص دهد که مطابق اساسنامه دلایل قانع کننده ای برای اقدام وجود ندارد. به منظور اتخاذ تصمیم دادستان در مورد اینکه تعقیب را آغاز کند یا خیر، وی باید مراتب زیر را مدنظر قرار دهد:
الف- اطلاعاتی که در دسترس او قرار گرفته وی را متعاقد سازد که یکی از جرائم مشمول صلاحیت دیوان، واقع شده است یا در حال وقوع است.
ب- مورد، مشمول ماده ۱۷ اساسنامه است.
ج- به رغم اهمیت جرم و منافع مجنی علیهم، آیا دلایل مقتضی وجود دارد که شروع به تحقیق در راستای اجرای عدالت نیست.
بند سوم ماده ۱۵ اساسنامه مقرر می دارد که اگر دادستان به این نتیجه برسد که مبنای مستدلی برای پرداختن به تحقیق وجود دارد، باید درخواستی را به ضمیمه کلیه اسناد و مدارک تأیید کننده ای که جمع آوری کرده است، برای گرفتن مجوز تحقیق به شعبه مقدماتی تسلیم نماید. ماده ۴۸ آیین دادرسی و ادله ناظر به این بند از ماده ۱۵ اساسنامه مقرر می دارد که «در تعیین اینکه آیا مبنای معقولی برای ادامه تحقیق طبق بند ۳ ماده ۱۵ وجود ددارد، دادستان باید عوامل بیان شده در بند ۱ (الف) تا (ج) ماده ۵۳ اساسنامه را در نظر بگیرد.»
این ماده (ماده ۴۸ آیین دادرسی و ادله) در واقع در صدد ایجاد حلقه ارتباطی بین بخش های دوم و پنجم اساسنامه بود که در خود اساسنامه به صراحت ارتباطی بین این دو برقرار نگردیده است.
به هنگام تدوین مواد آیین دادرسی و ادله، مذاکرات زیادی بر مبنای پیشنهادهای ارائه شده از سوی فرانسه و استرالیا به منظور تدوین موادی از آیین دادرسی که ناظر به بخش پنج اساسنامه (مرحله تعقیب و تحقیق) باشد، صورت گرفته است. این دو پیشنهاد علاوه بر این که از لحاظ ساختاری با هم متفاوت بودند، در مورد این که چه چیزی محتوی قواعد را تشکیل بدهد نیز با همدیگر تفاوت داشتند. در حالی که متن پیشنهادی استرالیا اساساً بر موضوعاتی که اساسنامه به عنوان موضوعات اصلی قواعد در نظر گرفته بود، متمرکز بود، پیشنهادهای فرانسه با هدف ایجاد یک نظام دادرسی کامل برای مرحله پیش از محاکمه ارائه شده بود. (Fariman, 2001, 493) این اختلافات را نباید به عنوان نمادی از شکاف بین سنت های حقوقی این کشورها دانست، بلکه نوعی تفاوت در شیوه قانون گذاری است.
در واقع این دو پیشنهاد همدیگر را خیلی خوب کامل می کردند. مباحثات غیر رسمی در کمیسیون مقدماتی در جهت ترکیب دو متن پیشنهادی و تبدیل آن به متن واحد موفقیت آمیز بوده است. در اینجا نیز همانند مذاکرات مربوط به تدوین اساسنامه، مقررات ناظر بر فعالیت دادگاه یوگسلاوی و دادگاه رواندا، منبع الهام بخش مهمی در تهیه پیش نویس آن بخش از مقررات آیین دادرسی و ادله، ناظر به بخش ۱۵ اساسنامه می باشد.
تردیدی نیست که مقررات آیین دادرسی و ادله نباید با مقررات اساسنامه، مغایرت داشته باشد.^[۶۲] با وجود این برخی موضوعات اصلا در اساسنامه نیامده اند و در مورد برخی موضوعات دیگر نیز اساسنامه اجازه تفاسیر متعددی را می دهد. این فقدان شفافیت به ویژه در رابطه بین مقررات بخش ۵ و مقررات دیگر بخشهای اساسنامه وجود دارد. لذا تعدادی از مقررات آیین دادرسی و ادله با هدف روشن ساختن این حلقه های ارتباطی بوده است. از جمله این موارد می توان به مواد ۴۸و۱۰۴ به بعد آیین دادرسی و ادله اشاره نمود که در صدد ارتباط بین بخش دو و بخش پنج اساسنامه در باب شروع به تعقیب و تحقیق بوده اند.
تلاش برای ارتباط بین مکانیسم های ماشه که در بخش دوم اساسنامه (مواد ۱۳ تا ۱۵ و دیگر مواد مرتبط) آمده است و مقررات دادرسی که در خصوص ابتکار تحقیق در بخش ۵ اساسنامه آمده است در مباحثات کمیته مقدماتی کنفرانس رم مشهود بود.
هنگامی که اولین ویرایش از ماده ۵۳ در کمیته ارائه شد، تاکید گردید که تهیه پیش نویس این ماده بدون توجه به نتایج مذاکرات مربوط به مکانیسم های ماشه تهیه شده است. همچنین در کنفرانس رم نیز نهایی کردن قسمت های مختلف ماده ۵۳ تا قطعیت مسائل مربوط به مکانیسم ماشه، به تأخیر افتاد (Fariman,2001, 494).
جایی که اعمال صلاحیت دیوان مبتنی بر ارجاع یک وضعیت به وسیله یک دولت عضو یا شورای امنیت ملل متحد است، وضعیت ارجاع شده ممکن است موارد متعددی از اتهامات مختلف علیه اشخاص را مطرح نماید. اما تصمیمات در خصوص نحوه اجرای یک ابتکار تعقیب یا تحقیق در قضایای خاص و در ماده ۵۳ اساسنامه مقرر شده است. بعد از این که یک وضعیت به دادستان ارجاع شد وی ابتدا باید قضایای بالقوه را تعیین کند و در هر قضیه، اشخاص با یک یا چند اتهام، متهم شناخته شوند.
ماده ۱۵ اساسنامه رویه خاصی برای شروع به تعقیب یا تحقیق توسط دادستان در نظر گرفته است، اما آن ماده هیچ شرطی را برای تصمیم گیری در نظر نگرفته است. در عوض چنین شرایطی در ماده ۵۳ مقرر شده است و بنابراین یک سوال در خصوص ارتباط این دو ماده مطرح می شود. بدین معنا که تا چه حد و تا چه محدوده زمانی، شروط ماده ۵۳ در خصوص تحقیقاتی که بر اساس ماده ۱۵ انجام می شوند، لازم الاجرا هستند. به منظور شفاف ساختن این ارتباط مقررات مندرج در مواد ۱۰۴ به بعد آیین دادرسی وادله وضع شده اند که مقرر می دارند که دادستان در اجرای بند یک ماده ۵۳ اساسنامه، به منظور ارزیابی اطلاعاتی که نزد او موجود است به تجزیه و تحلیل اهمیت اطلاعات دریافتی خواهد پرداخت و جهت نیل به این منظور می تواند اطلاعات بیشتری را از دولت ها؛ ارکان سازمان ملل متحد، سازمانها بین المللی دولتی و غیر دولتی یا از دیگر منابع موثق که وی مناسب می داند، درخواست کند و شهادت کتبی یا شفاهی در مقر دیوان دریافت نماید.