البته ماده یک آیین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب۲۴/۳/۷۱ علاوه بر تأیید تعریف قانون مزبور مواردی هم که احیاء محسوب نمی شوند را از باب تمثیل ذکر کرده است. متن ماده به شرح ذیل می باشد: «منظور از عمران و احیای قابل قبول مذکور در قانون زمین شهری که از این پس قانون نامیده می شود، عمومات یاد شده در مده۱۴۱ قانون مدنی و مقررات بعدی در باب احیاء و عمران زمینهاست عملیاتی از قبیل شخم غیر مسبوق به احیاء، تحجیر، ریختن مصالح در زمین، حفر چاه و نظایر آن، عمران واحیاء محسوب نمی گردد»
۴-۱-۲-۱-۲ زمین دایر
در قانون مدنی تعریفی از زمین دایر ارائه نگردیده ولی در ماده۵ قانون شهری“اراضی دایر شهری” تعریف گردیده که می توان راهگشای مناسبی برای موضوع مورد نظر ما باشد. متن ماده به شرح ذیل می باشد: «زمینهایی است که آن را احیاء و آباد نموده اند و در حال دایر و مورد بهره برداری مالک است زمینهای دایر مشمول این قانون صرفاً اراضی کشاورزی یا آیش اعم از محصور یا غیر محصور می باشد» همانطور که ملاحظه می شود در هر جای این گفتار اگر بحثی از زمین دایر به میان بیاید منظور زمینهای کشاورزی یا آیش اعم از محصور یا غیر محصور می باشد و کلیه زمین ها مشمول این قانون نمی باشد.

۴-۱-۲-۱-۳ زمین بایر
در مورد این نوع زمین که در فقه به زمینهای «موات عرضی یا بالعرض» معروفند نیز در قانون مدنی تعریفی ارائه نگردیده ولی ماده۴ قانون زمین شهری، “اراضی بایر شهری"را این گونه تعریف کرده است: «زمینهایی است که سابقه عمران و احیاء داشته و به تدریج به حالت موات برگشته اعم از آنکه صاحب مشخصی داشته و یا نداشته باشد» در نگاه اول به نظر می آید در تنظیم این ماده دقت کافی به عمل نیامده زیرا عبارت پایانی این ماده زائد به نظر می رسد. به این علت که در ابتدا ی ماده صحبت از زمینی می شود که سابقه احیاء و عمران داشته، و این ذهنیت بوجود می آید، ملکی که سابقه عمران واحیاءنداشته، اصولاً مالکی هم نداشته ونیاز به ذکر عبارت «اعم از آنکه صاحب مشخصی داشته و یا نداشته باشد»نبوده است.
البته اگر غالب موارد احیاء و عمران را در نظر بگیریم، این ایراد می تواند موجه باشد ولی نباید فروضی را هم که نادر است نادیده بگیریم، زیرا در فرضی ممکن است شخصی زمین را احیاء کند ولی قصد تملک آن را نداشته باشد به عنوان مثال همانطور که از مفهوم مخالف ماده^[۶۹]۱۴۳ بر می آید احیائی که به قصد تملک نباشد، ایجاد مالکیت نمی کند.
۴-۱-۲-۱-۴ زمین موات
این زمینها در فقه به زمینهای «موات بالذات»شهرت دارند. در مورد این نوع زمین نیز به طور اختصاصی در قانون مدنی تعریفی ارائه نگردیده ولی در قسمت انتهایی ماده۲۷ ماده قانون مدنی اراضی موات زمینهایی تعریف شده اندکه «معطل افتاده و آبادی و کشت و زرع در آنها نباشد»^[۷۰]با دقت در تعریف مذکور ملاحظه می نماییم که تعریف مناسبی از زمینهای موات ارائه نگردیده است. زیرا بر اساس این تعریف زمینهایی که قبلا دایر بوده ولی به عللی فعلاً معطل افتاده نیز موات محسوب می گردد. در حالی که همانطور که در تعریف زمین بایر ملاحظه کردیم این گونه زمینها جزء زمینهای بایر محسوب می گردند نه موات.
البته این مساحمه در موارد دیگری نیز رخ داده است. به عنوان مثال قانونگذار در اصل۴۵ قانون اساسی از عبارت «موات یا رها شده» استفاده نمود واین دو واژه را به یک معنی به کاربرده است که جای داشت دقت بیشتری در استفاده از این عبارت به کار برده می شد. زیرا اصول قانون اساسی به عنوان راهنما و مرجع سایر قوانین استفاده می گردد.
اما این مسامحه به نحوی در ماده سه قانون زمین شهری مصوب سال۱۳۶۶ جبران گردیده است. متن ماده مذکور به شرح ذیل می باشد: «زمینهایی است که سابقه عمران و احیاء نداشته باشد». گویا این تعریف با تمام کوتاهی و اختصار کاملترین تعریف را (لااقل در حقوق کنونی) ارائه می دهد. زیرا در این تعریف زمینهای بایر از موات کاملا جدا گشته و تعریف جداگانه زمین بایر(البته اگر به درستی تعریف شود) تداخلی با این تعریف پیدا نمی کند. البته بعضی دیگر از حقوقدانان ماده۲۷ قانون مدنی را به گونه ای دیگر تفسیر نموده اند. بدین نحوکه دو شرط را برای موات بودن زمین لازم دانسته اند:۱-نداشتن مالک خاص۲-نبودن آبادانی و کشت زرع در زمین.^[۷۱]
۴-۱-۲-۲ نظام رسیدگی
۴-۱-۲-۲-۱ تشخیص نوع زمین
متن ماده۱۲ قانون شهری به شرح ذیل می باشد: «تشخیص عمران و احیاء و تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است. این تشخیص قابل اعتراض در دادگاه مصالحه می باشد.
تبصره۱-دادگاه نسبت به اعتراض خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی رسیدگی کرده و حکم لازم الاجرا خواهد داد، اعتراض به تشخیص وزارت مسکن و شهر سازی در دادگاه مانع از اجرای مواد این قانون نمی گردد.
تبصره۲-ملاک تشخیص مرجع مقرر در ماده۱۲ در موقع معاینه محل در مورد نوع زمینهایی که از تاریخ۲۲/۱/۱۳۷۵ یوسیله دولت یا ارگانها و نهادها و کمیته ها و دفاتر خانه سازی احداث اعیانی یا واگذار شده، بدون در نظر گرفتن اعیانی یا واگذار شده، بدون در نظر گرفتن اعیانیهای مذکور خواهدبود.»
۴-۱-۲-۲-۲ تشکیلات کمیسیون
همانطور که در ابتدای متن ماده ۱۲ قانون زمین شهری ملاحظه می گردد تشخیص عمران، احیاء ، تاسیسات متناسب و تعیید نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است بدیهی است اگر اجرای قانونی را که به تصویب قوه مقننه رسیده است بپذیریم، باید تشخیص نحوه اجرا را نیز به عهده ی مرجع اجرا کننده واگذار نمائیم البته این اختیار تا جایی قابل پذیرش است که مخالفتی با متن قانون نداشته باشد. این کمیسیون تنها مرجع صالح برای تشخیص عمران و احیا و تاسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایر و تمیز بایر از موات (البته زمین های موات شهری) است.
کمیسیون از سه نفر نمایندگان وزارت مسکن و شهرسازی که به حکم معاون وزیر منصوب می شوند، تشکیل می گردد. البته در قانون اراضی شهری مصوب سال ۱۳۶۰، کمیسیون مذکور از سه نفر تشکیل می شد که یک نفر نماینده وزیر مسکن و شهر سازی، یک نفر نماینده وزیر دادگستری و یک نفر نماینده شهردار محل، اعضای آن را تشکیل می دادند. به نظر می آی ترکیب مذکور تا حدی سرعت کار کمیسیون را به این علت که از سه ارگان متفاوت انتخاب شده بودند، کاهش می داد، اما از این جهت که از سه ارگان حقوق مالکین را بررسی می کردند، موجه تر به نظر می آمد ولی با تغییراتی که بعداً بوجود آمد هر سه نماینده مذکور به حکم معاون وزیر مسکن و شهر سازی منصوب می شوند. محل تشکیل و دبیرخانه کمیسیون در اداره مسکن و شهر سازی هر محل است. و زیر نظر مدیر کل سازمان مسکن و شهرسازی استان مربوطه فعالیت می کند. کمیسیون با حضور کلیه اعضاء تشکیل و تصمیمات آن با اکثریت آراء اتخاذ می شود^[۷۲].
۴-۱-۲-۲-۳ صلاحیت کمیسیون
کمیسیون، صالح به اظهار نظر و صدور نظریه نسبت به پلاک هایی است که اولا توسط مراجع رسمی و ذی صلاح جهت تشخیص و تعیین ماهیت، به کمیسیون ارجاع شده ثانیاً پلاک هایی معرفی شده داخل در حوزه خدماتی،قانونی و استحفاظی شهرها باشند.
۴-۱-۲-۲-۴ نحوه تشخیص
در ماده شش آیین نامه می خوانیم: «کلیه مراجعی که به نحوی از انحا در ارتباط با زمین های شهری،اقداماتی از قبیل نقل و انتقال، صدور مجوز های قانونی و پروانه های حفر چاه یا ساختمانی یا غیره انجام می دهند، ملزم و موظف هستند قبل از هرگونه اقدامی بدواً نظر وزارت مسکن و شهر سازی را درباره ی نوع زمین استعلام کنند؛ مگر این که با عنایت به مقررات مربوطه نوع زمین، مشخص و معین باشد»
در ادامه، ماده هفت آیین نامه بیان می کند: «مراجع در خواست کننده نظریه وزارت مسکن و شهرسازی، باید مشخصات ثبتی زمین و دونسخه رونوشت یا فتوکپی نقشه ثبتی و در صورت نداشتن نقشه یاد شده، دو نسخه کروکی دقیق زمین را که منطبق با سوابق ثبتی و وضع محل زمین است، با انعکاس موقعیت ملک روی نقشه هوایی با مقیاس مناسب (در صورت وجود نقشه هوایی) تهیه و به وزارت مسکن و شهرسازی ارسال کنند.
در صورت عدم دسترسی به مدارک مالکیت، در مواردی که رأسا قصد تملک دارند، آخرین استعلام ثبتی یا صورت مجلس معاینه محل متضمن مشخصات پلاک ثبتی و جریان ثبتی و نام آخرین مالک یا مالکین که با حضور و امضای نماینده اداره ثبت تنظیم شده باشد را به کمیسیون تسلیم کنند.»
دبیر خانه ی کمیسیون، پس از وصول درخواست در صورتی که مدارک لازم پیوست باشد تحقیق خواهد نمود که پلاک دولتی نباشد، زیرا طرح پلاک دولتی در کمیسیون ممنوع است. همچنین قبلاً گواهی عمران موضوع قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و یا اظهار نظری از ناحیه ی کمیسیون ماده (۱۲) صادره نشده باشد. در صورت عدم احراز مالکیت دولت و عدم صدور گواهی عمران یا رأی کمیسیون ماده (۱۲) مبادرت به تعیین وقت جهت تشکیل کمیسیون و عند الاقتضا بازدید اعضا از محل نخواهد کرد، اعضاء کمیسیون پس از تطبیق مدارک با محل و معاینه ظاهری محل و در صورت لزوم تحقیق از مطلعین و معتمدین مبادرت به صدور نظریه خواهند کرد.
کمیسیون یک نسخه نقشه امضاء شده را به انضمام نظریه خود حداکثر ظرف یک ماه به مرجع در خواست کننده ارسال می کند. نسخه دیگر نقشه با یک نسخه از نظریه یاد شده در کمیسیون بایگانی می شود.
نظریه کمیسیون که جهت یک زمین یا ملک صادر شده، برای موارد مراجعات بعدی معتبر بوده و اخذ نظریه مجدد، ضروری نیست. این موضوع از قسمت انتهایی ماده۷ آیین نامه به خوبی بر می آید. در ضمن از این ماده مشخص می سود که پس از اجرای این قانون مراجعی که نیازمند داشتن زمین جهت اداره امور یا اجرای طرح های خود هستند، بایستی در خواست خود را به وزارت مسکن و شهر سازی ارسال نمایند و از اقدام مستقیم خودداری کنند.
۴-۱-۲-۲-۵ اعتراض به رأی کمیسیون
در قسمت انتهایی ماده ۱۲ قانون مذکور تشخیص وزارت مسکن و شهر سازی قابل اعتراض در دادگاه صالحه عنوان گردیده است. در قانون«اراضی شهری» مصوب سال۲۷/۱۲/۱۳۶۰ مهلت ده روزه ای برای اعتراض به تصمیم کمیسیون ماده۱۲ قانون اراضی شهری در نظر گرفته شده بود. با توجه به این که بعد از گذشت این مهلت دیگر اعتراضی از مالکین سابق پذیرفته نمی شد، مشکلات عدیده ای برای مردم ایجاد گردید که قانونگذاربا اقدامی سنجیده مهلت مذکور را حذف کرده و گامی بلند برای احترام به مالکیت خصوصی افراد برداشت. بنابراین با تصویب قانون زمین شهری بدون محدودیت در مهلت افراد ذینفع می توانستند به نظریه کمیسیون اعتراض نمایند.
۴-۱-۲-۲-۶ تعیین مهلت اعتراض
همانگونه که ذکر گردید، قانونگذار با علم و آگاهی به این موضوع که مالکیت خصوصی باید محترم شمرده شود، مهلت۱۰ روزه ی اعتراض را که در قانون اراضی شهری مشخص شده بود، حذف کرده و در قانون زمین شهری لحاظ ننمود. تا بدین وسیله حقوق مالکین را تا حد امکان رعایت نماید. اما علی رغم پیش بینی قانونگذار، مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ ۳/۱۱/۱۳۷۰ اقدام به تصویب ماده واحده ای نمود که تمام محاسبات قانونگذار را به هم ریخت. متن ماده واحده مذکور به شرح ذیل می باشد «وزارت مسکن و شهرسازی مکلف است نظریه خود را در تشخیص نوع زمین اعم از آنچه تا کنون صادر نموده و به آن اعتراض نشده یا آنچه بعداً صادر می نماید به مالکین اعلام نماید. مهلت حق اعتراض از تاریخ اعلام سه ماه تعیین می گردد. در صورت عدم دسترسی یا استنکاف مالک از دریافت نظریه، بایستی طی دو نوبت به فاصله ده روز نظریه مذکور، در روزنامه کثیر الانتشار آگهی، تا سه ماه از تاریخ آخرین آگهی، مدعیان می توانند اعتراض خود را به دادگاه تسلیم نمایند. در صورت عدم وصول اعتراض در مهلت مذکور، تشخیص قطعی و لازم الاجرا است.
ناگفته نماند که در ماده واحدۂ مجمع، اصل بر این است که نظریه باید اعلام شود. و در صورت عدم دسترسی و یا استنکاف مالک اعلان گردد. بنابراین در صورت اعتراض مالک، سازمان مسکن و شهرسازی باید یکی از دو نکته زیر را اثبات نماید: ۱-مالک در دسترس نبوده ۲-مالک در دسترس بوده و از گرفتن نظریه استنکاف نموده است.
ذیلا ً به نمونه ای از لایحه اعتراضی سازمان مسکن و شهرسازی اشاره می گردد تا مطالب گفته شده روشنتر گردد.
«…قضات محترم دادگاه تجدید نظر
…بدواً به استحضار می رساند: پیرو دفاعیات سابق خصوصاً لایحه قدیمی به شماره ۲۹۵۷۴/۹۴۰ مورخ ۷/۹/۱۳۷۹ مضبوط در پرونده و با توجه به مدارک استنادی ضمیمه تقدیمی آن دائر به ابلاغ نظریه کمیسیون ماده ۱۲ قانون زمین شهری اساساً دعوی تجدید نظر خواه به لحاظ انقضاء مهلت اعتراض قابلیت استماع نداشته و به جهت قطعیت رأی کمیسیون ماده ۱۲ دعوی تجدید نظر خوانده محکوم به رد بوده و می باشد».
هر چند که به متن دادنامه دادگاه بدوی دسترسی نداشتیم، ولی با دقت در لایحه اعتراض سازمان مسکن و شهرسازی به وضوح مشخص می باشد که شخصی خارج از مهلت مقرر قانونی به نظریه کمیسیون اعتراض کرده و دادگاه بدوی نیز اعتراض وی را پذیرفته است.
اینجاست که نقش قضات محترم در اجرای عدالت به وضوح به چشم می خورد. و می توانند با آراء خود از اجرای مصوبه ها و مقرراتی که خلاف روح قانون می باشد و عدالت نیز آن را موجه نمی داند جلوگیری کنند.
۴-۱-۲-۲-۷ بار اثباتی
مطابق اصول عملیه اعتراض مالک به تشخیص وزارت مسکن و شهرسازی کافی است. و وزارتخانه مذکور می بایست موات بودن را اثبات نماید. زیرا مالک به موجب تصرف یا سند مالکیت یا هر دلیل دیگری به عنوان مالک شناخته می شود و این وزارتخانه است که بر خلاف اصل ادعایی می کند و ادعای موات بودن زمین را دارد. ولی رویه عملی دادگاهها بدین صورت می باشد که مالک باید اثبات نماید که ملک مذکور موات نمی باشد.
البته در زمینهایی که برای آنها اسناد مالکیت صادر گردیده است، وجود سند در دست مالک، نشانگر این موضوع می باشد که مالک، زمین را به قصد تملک احیاء کرده و بعد از آن توانسته است سند مالکیت دریافت کند. یا زمین از کسی ملک را احیاء کرده است به وی انتقال یافته است. حال اگر احیاء سابق زمین را پذیرفته باشیم، طبق تعریفی که از زمین موات و بایر گردید، دیگر نمی توان زمین مذکور را موات دانست. حتی اگر به حالتی برگشته باشد که آبادانی در آن دیده نشود.
در ضمن این استدلال که در گذشته بعضی افراد، بدون احیاء زمین برای زمین موات سند مالکیت دریافت نموده اند نیز نمی تواند دلیل مناسبی برای تحمیل اثبات موات نبودن به عهده مالک باشد. زیرا اگر سندی در گذشته صادر گردیده، پس از طی مراحل قانونی بوده و اثبات خلاف قانون بودن آن نیز به عهده مدعی است که در فرض موجود وزارت مسکن و شهرسازی می باشد.
البته طی تحقیقی که از وزارت مسکن و شهر سازی به عمل آمد و مستند به هیچ مدرکی نیست، وزارت مسکن و شهرسازی اعتقاد دارد که معترضین، مدعی اشتباه بودن تشخیص کمیسیون می باشند. بنابراین وی باید بار اثبات خلاف قانون بودن نظریه را به دوش بکشد.
برای اثبات موات نبودن زمین هر ادله ای پذیرفته می شود ولی باید یادآوری نماییم که طبق ماده یک آیین نامه قانون زمین شهری مواردی از قبیل شخم غیر مسبوق به احیاء، تحجیر، ریختن مصالح در زمین، حفر چاه و نظایر آن احیاء و عمران محسوب نمی شود. در عمل نیز مالکین، به دلایلی از قبیل نقشه های هوایی، عکس های هوایی و دلایلی از نظیر قرار داشتن در بافت زراعی دست آویز می شوند. وچون تشخیص این مسائل نیز از توان دادگاه خارج است عملاً موضوع به کارشناسی ارجاع می شود.
۴-۱-۲-۲-۸ رعایت تشریفات در کمیسیون
در جهت اجرای این قانون مسائل شکلی خاصی هم باید رعایت گرددکه عدم رعایت این مسائل باعث ابطال مراحل بعدی و در نتیجه ابطال تملک می گردد که ذیلا به آنها اشاره می گردد:
۱-ارجاع توسط مرجع ذیصلاح: کمیسیون فقط نسبت به پلاک هایی اظهار نظر می کند که توسط مراجع رسمی و ذیصلاح جهت تشخیص و تعیین ماهیت ارجاع می شود. بنابراین کمیسیون مذکور به غیر از مواردی که نیاز به زمینی داشته باشد و نیاز مزبور نیز توسط مرجع ذیصلاح تأیید گردیده باشد، نمی تواند رأساً نسبت به هیچ پلاکی اظهار نظر نماید.
۲-داخل حوزه شهر بودن پلاک ها: رسیدگی به پلاک های خارج از حوزه خدماتی، قانونی و استحفاظی شهر در صلاحیت کمیسیون مذکور نبوده و کمیسیون فقط نسبت به پلاک هایی اظهار نظر می کند که داخل در حوزه های مذکور باشد این موضوع در ماده دو قانون زمین شهری ذکر گردیده و علاوه بر شهرها، شهرک ها نیز ذکر گردیده است.
۳-ممنوعیت طرح پلاک دولتی:پلاک های دولتی قابلیت طرح در کمیسیون را ندارند زیرا منطقی نیست که دولت سندی را تملک کند و دوباره برعلیه خود اقدام نماید.
۴-عدم صدور گواهی عمران: این مورد نیز به دلایلی که در بند قبلی گفته شد قابلیت طرح ندارد.
۵- عدم صدور رأی قبلی توسط کمیسیون: هر پلاک فقط یک بار می تواند موضوع تشخیص کمیسیون قرار گیرد و ابطال نظریه قبلی فقط با رأی دادگاه ممکن خواهد بود.
۶-بازدید اعضاء از محل و تطبیق مدارک با محل: این مورد نیز از مواردی است که برای پیشگیری از صدور نظریه های خلاف قانون پیش بینی گردیده است. در صورت لزوم تحقیق از مطلعین و معتمدین نیز پیش بینی گردیده است.
۷-لزوم شرکت تمام اعضاء در کمیسیون: شرکت تمام اعضاء در کمیسیون الزامی بوده و عدم حضور حتی یک عضو باعث ابطال نظریه کمیسیون می باشد.
۸-لزوم اتخاذ رأی اکثریت: رأی با اثریت آراء (دونفر از سه نفر) اتخاذ می گردد.