تسری حکم فوق به مواردی که خطر اولیه ناشی از اقدام غیر عمدی فرد بوده است،بعید به نظر نمی رسد.فرض کنید راننده‏ای بر اثر سرعت زیاد و یا بی احتیاطی یا بی مبالاتی با عابری برخورد نماید؛ وی سراسیمه،به قصد کمک به فرد مصدوم،از خودرو پیاده می‏شود ولی وقتی مصدوم را می بیند متوجه می‏شود که وی طلبکاری است که ماههاست امان وی را برای دریافت طلب خود بریده است.راننده،برای اینکه فرد مصدوم‏ بمیرد و او از شرش رهایی یابد وی را همان طور رها کرده و از صحنه‏ می گریزد و مصدوم،به دلیل خونریزی زیاد، جان می‏دهد.به نظر می‏رسد در اینجا بتوان، به جای استناد به ماده ۷۱۹«قانون مجازات اسلامی»^[۵۵]

در مورد فرار راننده پس از تصادف و در نتیجه تعیین مجازات مذکور در ماده برای وی،در صورت احراز سوء نیت که البته احراز آن آسان نیست‏ او را قاتل عمدی محسوب کرد.به همین دلیل،استناد به«قانون مجازات‏ خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی»مصوب سال‏ ۱۳۵۴ هم در مورد چنین راننده‏ای مناسب به نظر نمی رسد،زیرا قانون‏ مذکور،با بهره گرفتن از واژه هایی مثل«مشاهده کند» در بند اول،۳۷ ظاهرا برای تعیین تکلیف اشخاصی غیر از کسانی که در وقوع خطر نقش‏ داشته‏اند تصویب شده است.^[۵۶]
شرط دوم برای انتساب نتیجه،یعنی مرگ یا صدمه جسمانی،به تارک‏ فعل وجود رابطه سببیت است.موضوع سببیت بحث مفصلی را می‏طلبد لیکن در اینجا صرفا به این مسئله از لحاظ آنچه که موضوع بحث فعلی را در مورد مسئولیت تارک فعل تشکیل می‏دهد می‏پردازیم.در صورتی می‏ توان تارک فعل را به دلیل مرگ یا صدمه جسمانی که به دیگری وارد شده است مسئول دانست که این نتیجه از ترک فعل وی ناشی شده باشد. بنابراین در صورت وجود یک عامل مستقل دیگر که مرگ قابل استناد به آن باشد،تارک فعل را نمی توان مسئول نتیجه حاصله دانست.از این‏ مطلب،پاسخ سؤال و ابهامی که شاید در هنگام بحث از شرط اول طی‏ سطور فوق به ذهن خواننده محترم رسیده باشد روشن می‏شود.آن سؤال و ابهام این است:با توجه به اینکه به موجب«قانون خودداری از کمک به‏ مصدومین و رفع مخاطرات جانی»مصوب سال ۱۳۵۴،که قبلا به آن‏ پرداختیم،برای همه افراد جامعه«وظیفه قانونی»کمک به افراد مصدوم و در معرض خطر جانی ایجاد شده است،چرا در بحث فوق فقط از مسئولیت‏ افرادی مثل والدین،پزشک،ناجی غریق و سوزنبان راه آهن سخن گفتیم، در حالی که،با توجه به قانون فوق الذکر و پیش بینی وظیفه مساعدت برای‏ همه افراد،محدود کردن این مسئولیت به افراد خاص دلیلی ندارد.پاسخ‏ این سئوال در این شرط دوم نهفته است؛در مثالهایی که در بحث از شرط اول در مورد افراد خاص ارائه کردیم،علاوه بر وجود وظیفه قانونی،رابطه‏ سببیت بین ترک فعل و نتیجه هم موجود می‏باشد.مثلا در مورد مادری که به قصد اینکه از شر کودک تازه تولد یافته اش رها شود به گریه‏های او ترتیب اثر نداده و موجب مرگ او در نتیجهء گرسنگی و تشنگی می‏شود، همه به درستی خواهند گفت که«مادر بچه اش را کشت»،ولی در مورد کسی که با بی اعتنایی از کنار مصدومی که راننده دیگری با او برخورد کرده و گریخته است میگذرد و مصدوم می‏میرد،هیچ کس مرگ را به‏ این فرد نسبت نمی دهد،بلکه همه مرگ مصدوم را به راننده فراری نسبت‏ می دهند که عمل او مقتضی مرگ بوده است.به همین دلیل نمی توان‏ پزشک یا پرستاری را که،به رغم وظیفه‏ای که طبق قانون دارند،از پذیرش بیمار یا مصدومی در بیمارستان خودداری میکند و در نتیجه‏ مصدوم می‏میرد قاتل(اعم از عمد یا غیر عمد)دانست.دلیل این امر آن‏ است که مرگ مذکور ناشی از بیماری یا مصدومیت بوده است ونه ناشی‏ از عدم پذیرش در بیمارستان.لیکن هرگاه بیماری که در بیمارستان‏ بستری است و دوران نقاهت را می‏گذراند نیاز به تنفس مصنوعی پیدا کند و پزشک یا پرستار وظیفه خود را برای ارائه تنفس مصنوعی به وی انجام‏ ندهد وی،حسب مورد و بر اساس عنصر روانی خود،قاتل عمد یا غیر عمد خواهد بود،چون مرگ ناشی از ترک فعل پزشک یا پرستار بوده است. بدین ترتیب تفاوت ظریفی که بین انی دو مثال وجود دارد عبارت از وجود رابطه سببیت مؤثر بین ترک فعل و مرگ در حالت دوم و فقدان‏ آن در حالت اول است.شاید بر اساس همین نگرش باشد که ابن حزم، فقیه مذهب ظاهری،در ادامه مثل سابق الذکر در مورد سیراب نکردن‏ فرد تشنه و نسبت دادن مرگ وی به افرادی که آب از آنها طلب شده‏ است،اضافه می‏کند که اگر فردی مورد تعقیب حیوان درنده‏ای قرار گیرد و دیگران به وی پناه ندهند تا حیوان درنده وی را از هم بدرد،در چنین‏ حالتی،برخلاف حالت فوق،نمی توان کسانی را که از پناه دادن فرد فراری‏ خودداری کرده‏اند قاتل دانست،زیرا در اینجا کشندهء او آن حیوان درنده‏ بوده است و در نتیجه رابطه سببیتی بین مرگ شخص فراری و پناه ندادن‏ وی از سوی دیگران وجود ندارد تا موجب مسئولیت اشخاص اخیر الذکر شود.^[۵۷] باز شاید به همین دلیل باشد که در برخی از کتب فقهی مسئولیت‏ مربی شنا در مورد مرگ یا صدمه وارده به شناگر،محدود به حالتی شده‏ است که فرد اخیر الذکر کودک نابالغ باشد و نه بالغ رشید؛^[۵۸] زیرا کودک نابالغ درآمدن به محل شنا و شنا کردن در آن کاملا به مربی شنا متکی بوده است،یعنی اگر مربی نمی بود آن کودک اساسا به آن محل‏ برای شنا کردن نمی آمد یا توسط والدینش به آنجا آورده نمی شد.بنابراین‏ صدمه وارده به شناگر را در این حالت می‏توان به مربی شنا نسبت داد. برعکس،شنا کردن فرد بالغ رشید که بر کار و امور خود مسلط است و عدم کمک مربی به وی در حالت نیاز)مثلا گرفتگی عضله پا)دو موضوع‏ کاملا متفاوت می‏باشند و در نتیجه اگر صدمه‏ای به چنین شناگری وارد شود ناشی از شنا کردن خود اوست و نه عدم کمک معلم به وی.بدین‏ ترتیب به نظر می‏رسد که در حالت اخیر هم اگر فرد بالغ،با توجه به‏ شرایطش،در حکم همان فرد نابالغ باشد،حکم به مسئولیت مربی بلا وجه‏ نباشد؛مثل وقتی که شناگری،بدون کمترین اطلاع از فن شنا،صرفا به‏ اعتماد مربی که وی را به محل عمیقی در استخر یا دریا برده و او را از مواظبت خود مطمئن کرده است،به درون آب وارد می‏شود ولی مربی، بلافاصله پس از ورود به وی به آب،از او روی گردانده و از محل دور می شود و در نتیجه شناگر در آب غرق شده و جان می‏سپارد.
به دلیل همین شرط لزوم رابطه سببیت،به نظر نگارنده،غذا ندادن مادر به نوزاد شیرخوار،همان طور که قبلا دیدیم،موجب مسئول شناخته شدن‏ مادر در قبال مرگ نوزاد خواهد بود.لیکن هرگاه شخص بالغ رشیدی از پدر و مادر خود درخواست پول برای خرید غذا کند ولی آنان،به رغم‏ وظیفه‏ای که در مورد دادن نفقه به وی دارند،به او پول یا غذا ندهند و او از گرسنگی بمیرد،نمی توان پدر و مادر را قاتل(چه عمد و چه غیر عمد) دانست،زیرا مرگ فرزند در این حالت ناشی از گرسنگی بوده است،که‏ عدم اقدم پدر و مادر باعث ایجاد آن نبوده بلکه آنها تنها مانع تأثیر آن‏ نشده‏اند،و عدم ایجاد مانع برای مسئول شناخته شدن فرد در قبال نتیجه‏ حاصله کافی نیست.از این روست که به قول صاحب جواهر،«ترک‏ فعل‏ها در صورتی که علت تلف غیر آنها باشد موجب ضمان نمی گردند …».از سوی دیگر،در مورد نوزاد شیرخوار،به علت وابستگی تام‏ وی به مادر،نمی توان گرسنگی و عدم رفع آن را دو عامل مجزا دانسته و به تبع آن مادری را که با عدم اقدام به رفع گرسنگی نوزاد موجب مرگ‏ وی شده است از مسئولیت در قبال مرگ نوزاد مبرا دانست.
شرط سوم برای مسئول شناخته شدن تارک فعل در قبال مرگ یا صدمه جسمانی حاصله از ترک فعل،توانایی او برای انجام اقدام مورد نیاز می باشد.بنابراین پدری که فرزند خردسال خود را جهت آموزش شنا به‏ درون استخر وارد می‏سازد و با مشاهده غرق شدن وی او را نجات نمی دهد تنها در صورتی قاتل محسوب خواهد شد که توانایی نجات دادن وی را داشته و با این حال این کار را نکرده باشد.بنابراین مسئولیت شامل پدری‏ که خود اساس شنا بلد نیست تا بتواند فرزندش را نجات دهد نمی شود.^[۵۹] «قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع‏ مخاطرات جانی»مصوب سال ۱۳۵۴ نیز،همان طور که قبلا دیدیم، مجازات شدن فرد خودداری کننده از کمک را منوط به«متوجه نبودن هیچ‏ خطری به خود او یا دیگران»کرده است.همین طور اگر بیماری،که‏ تمایل به مردن دارد،خود مانع گذاشته شدن دستگاه تنفس مصنوعی از سوی پزشک یا پرستار شود،مسئولیتی متوجه آنها در قابل مرگ بیمار نخواهد بود.در صورت«تداخل وظایف»^[۶۰]،مثل اینه ناجی غریقی‏ تنها قادر به نجات دو طفل غریق باشد و از آن میان طفلی را که مورد علاقه بیشتر وی است یا با وی رابطه خویشاوندی نزدیکتری دارد نجات‏ دهد،مسئولیتی در قبال غرق شدن و مرگ طرف دوم متوجه او نخواهد بود.^[۶۱]
بالاخره شرط چهارم در مورد مسئول شناخته شدن تارک فعل آن است‏ که چگونگی مسئولیت وی بر اساس نوع عنصر روانی او خواهد بود.به‏ عبارت دیگر،برای اینکه تارک فعل به ارتکاب قتل عمدی یا ایراد ضرب‏ و جرح عمدی به دیگری محکوم شود باید این نتیجه مورد تمایل و نظر او بوده باشد،یعنی وی این نتیجه را خواسته باشد.بنابراین هرگاه ترک فعل‏ صرفا ناشی از سهل انگاری و غفلت او بوده باشد مسئولیت وی تنها به‏ ارتکاب قتل یا ایراد ضرب و جرح غیر عمدی خواهد بود.
این شرط نشان می‏دهد که هر چند،با توجه به بحث نسبتا مفصل فوق، امکان محکوم کردن تارک فعل به ارتکاب عمدی قتل یا ایراد صدمات‏ بدنی از لحاظ حقوق ایران و بسیاری از کشورهای دیگر وجود دارد،و نگارنده،برخلاف بعضی از حقوقدانان دیگر،این امر را به طور کلی منتفی‏ نمی داند،لیکن در عمل اثبات اینکه تارک فعل صرفا سهل انگاری نکرده‏ بلکه قصد و خواستهء قطعی وی از ترک فعل رسیدن به نتیجه مورد نظر بوده است و در نتیجه وی باید براساس قوانین ایران به قصاص محکوم شود بسیار مشکل خواهد بود.نتیجه آن می‏شود که در بسیاری از موارد تارک‏ فعل،با وجود شرایط سه گانه پیش گفته،تنها به ارتکاب جرایم غیر عمدی‏ علیه اشخاص محکوم گردد.
۳-۲- پیش بینی ترک فعل در قوانین جزایی و فعل ناشی از ترک فعل
در پیش نویس قانون جزائی انگلیس، به منظور اینکه ترک فعل نیز عنصر مادی قتل قرار گیرد، در تعریف قتل بجای کلمهٔ «کشتن»، اصطلاح «موجب مرگ دیگری شدن» بکار گرفته است.
با توجه به این پیش‌نویس، در جائی که فردی همسر یا هم منزل دیگری یا پدر، مادر یا قیم طفلی می‌باشد یا یکی از ساکنین خانه می‌باشد یا تعهد به مراقبت از دیگری نموده و این شخص مرتبط با او (یعنی همسر، هم منزل، طفل یا شخص مورد تعهد به مراقبت) در معرض خطر قرار گرفته است بگونه‌ای که اگر اقدامی صورت نگیرد، امکان آسیب دیدن او وجود دارد و شرائط و اوضاع و احوال بگونه‌ای است که عرفاً از وی انتظار انجام اقدامی برای نجات شخص در معرض خطر می‌رود، در این صورت فرد موظف به تلاش در جهت نجات دادن وی میباشد و اگر کوتاهی او در انجام وظیفه منجر به مرگ آن شخص شود، از بابت قتل غیرعمدی مسئول شناخته می‌شود. وظیفه اقدام در جهت نجات دادن دیگری از خطر آسیب‌جسمانی، می‌تواند از قرار داد یا تصدی شغلی که ماهیت آن کمک به نیازمندان است، ناشی شود.
در خصوص فعل ناشی از ترک فعل، دو نظر بین حقوقدانان وجود دارد:
عده‌ای از حقوقدانان معتقدند که موضوع فعل ناشی از ترک فعل، در حقوق جزائی محلی ندارد و آنچه مطرح است جرم فعل نشان از ترک فعل ناشی گردد. آقای دکتر باهری در مقام توضیح جرم فعل ناشی از ترک فعل می‌گویند: «هرگاه نتیجه مجرمانه بعللی که مربوط و مستند به فعل شخص نیست و در شرف وقوع باشد و ناظری که از عهده جلوگیری از حصول نتیجه مجرمانه و تحقق زیان بر می‌آید و می‌تواند با کوشش و سعی خود آن را عقیم سازد بی‌حرکت بماند و مجاهدتی بعمل نیاورد، آیا در این صورت نتیجه بحساب وی گذاشته می‌شود و با وی همان رفتاری می‌شود که هر گاه با کوشش و علم خود به نتیجه مجرمان می‌رسید خلاصه آیا ترک فعل که بدین‌گونه به یک فعل مثبت ارتباط می‌یابد، جرم است و مشمول مقررات جزائی می‌شود یا نه؟ مثال- ۱- نابینائی در شرف سقوط در چاه است و ناظری حال او را مشاهده می‌کند معذالک از راهنمائی او دریغ می‌ورزد؛ نابینا در چاه سقوط می‌کند و می‌میرد. مثال ۲- مادری از رضاعت طفل شیرخوار خویش امتناع می‌کند و کودک از گرسنگی جان می‌سپارد» و یکی از نویسندگان حقوقی، برای جرم فعل ناشی از ترک فعل، چنین مثال می‌زند:‌«مثال اول- یک نفر عابر سنگی را روی ریل راه‌آهن می‌بیند که در موقع عبور قطار ممکن است مانع مزبور باعث خارج شدن قطار از ریل شده و جان عده‌ای در خطر بیفتد. عابر مزبور از راه بی‌اعتنائی یا با خبث طینت از برداشتن مانع مزبور خودداری و بالنتیجه حادثه اتفاق می‌افتد. مثال دوم- شخصی که در حال غرق شدن است و ناظری از راه بی‌تفاوتی و کینه و دشمنی که با شخص مغروق دارد از نجات او خودداری می‌کند.»
نظر عده‌ای دیگر از حقوقدانان این است که حالت فعل ناشی از ترک فعل وجود دارد و آن در جائی است که فعل مجرمانه ارتکابی توسط متهم از ترک فعل (او یا دیگری) ناشی شده باشد به دیگر سخن، ترک فعل زمینه ساز تحقق فعل بوده است.
در این زمینه، آقای دکتر آزمایش معتقدند که حقوقدانان در کتب کیفری خود واقعهٔ حادث شده از ترک فعل متهم را بعنوان فعل محسوب نموده و عنوان آن را فعل ناشی از ترک فعل گذاشته‌اند در حالیکه این همان ترک فعل است و هیچگونه تفاوتی با آن ندارد. در واقع، تفاوت فعل ناشی از ترک فعل و ترک فعل در این است که در مورد اول، فعل مجرمانه‌ای ارتکاب می‌یابد که منجر به تحقق نتیجه ممنوعه‌ای میگردد و ارتکاب این فعل مجرمانه در اثر ترک فعلی است که قبل از آن صورت گرفته است و اگر آن ترک فعل نبود، این فعل صورت نمی‌گرفت در حالیکه در ترک فعل، صرفاً ترک (عدم انجام) یک فعل مثبت است که منجر به بروز نتیجه ممنوعه می‌شود. ایشان برای فعل ناشی از ترک فعل مثالهای زیر را مطرح می‌نمایند:
▪ مثال اول: راننده‌ای، اتومبیل خود را در اختیار تعمیرکار اتومبیل قرار می‌دهد و آن تعمیر کار تعهد می کند که آن را بازدید فنی نموده و سیم ترمزش را تعویض نماید تعمیرکار سهل‌انگاری نموده سیم ترمز را تعویض نمی‌کند و هنگام مراجعت راننده، اتومبیل را با اطمینان دادن باینکه تمام اشکالاتش بر طرف شده است، به وی تحویل می‌دهد. راننده در هنگام رانندگی در بزرگراه بعلت پاره شدن سیم ترمز قادر به متوقف ساختن اتومبیل خود نمی‌شود و در اثر برخورد اتومبیل با عابر پیداده وی کشته می‌شود.
▪ مثال دوم: راننده یک اتومبیل با آنکه می‌داند سیم ترمز وسیله نقلیه‌اش پاره شده است، سهل‌انگاری نموده آن را تعویض نمی‌نماید و در زمان مواجه شدن با یک کودک در حین رانندگی، اتومبیل خود را نمی‌تواند متوقف سازد و کودک را زیر می‌گیرد که در نتیجه، وی می‌میرد. وجه اختلاف این دو مثال در فردی است که مرتکب ترک فعل (عد تعویض سیم ترمز) شده است که در مثال اول، شخص ثالث و در مثال خود متهم می‌باشد. در مواردی که مرتکب ترک فعل و فعل ناشی از آن خود متهم می‌باشد، مرتکب بابت فعل است که مجازات می‌شود؛ یعنی در مثال دومی که مطرح شد، متهم بخاطر ارتکاب قتل در اثر بی‌مبالاتی (قتل در حکم شبه عمدی) مجازات شود ولی در مورد مثال اول، این مسئله مطرح می‌شود که آیا راننده مسئول است یا تعمیر کار اتومبیل؟ در اینجاست که فایدهٔ طرح حالت فعل ناشی از ترک فعل مشخص می‌شود؛ زیرا در این مورد اگر بخواهیم مرتکب فعل را مسئول بدانیم، این امر بر خلاف قواعد مسئولیت کیفری است؛ چرا که وی فی‌الوقع هیچگونه خطائی را مرتکب نشده است و بنابراین مرگ مجنی علیه قابل انتساب به وی نمی‌باشد. همچنین اگر بخواهیم مرتکب ترک فعل را مسئول بدانیم با این مشکل مواجه می‌شویم که در قانون مجازات اسلامی امکان ارتکاب قتل بوسیله ترک فعل مطرح نشده است، بدین لحاظ بنظر می‌رسد که راه‌حل حقوقی برای رهائی از این دو محظور، پذیرش تأسیس حقوق فعل ناشی از ترک فعل می‌باشد.
از میان دیدگاه های مطرح شده در فوق، اگر چه دیدگاه اول مشهور و مورد قبول غالب علمای حقوق می‌باشد ولی با اینحال، دیدگاه اخیر قابل تأمل بنظر می‌رسد.
فصل چهارم
بررسی ترک فعل منجر به قتل
از دیدگاه فقهی و حقوقی
۴-۱- تعارض و راه حل حقوقدانان غرب
جرائم به لحاظ عنصر مادی (علت فاعلی از منظر فلسفی) به دو دسته تقسیم می شوند: جرایمی که عنصر مادی آنها فعل ایجابی است و جرائمی که عنصر مادی آنها فعل سلبی (فعل ناشی از ترک فعل)است. توجه ما در این مقاله بیشتر بر مورد قتل خواهد بود. بنابراین سوالی که مطرح می شود این است که آیا جرم قتل، که عموماً تصور بر این است که با افعال ایجابی مانند ضربه ی چاقو ، خفه کردن ، شلیک گلوله و … به وقوع می پیوندد آیا می تواند با فعل سلبی (یعنی فعلِ ترک) واقع شود؟
فرض کنیم کودکی در حال غرق شدن است یا فردی از شدت گرسنگی در حال مرگ است. اگر کسی با این موقعیت مواجه شود و از نجات آنان خودداری کند ، آیا با این خودداری ، او را باید قاتل شناخت یا نه ؟ در نظام های حقوقی غربی ممکن است است چنین فردی قاتل شناخته نشود. البته ممکن است از لحاظ اخلاقی کار آن فرد مذموم باشد اما به لحاظ قانونی ، فرد جرمی را مرتکب نشده است.
در واقع در نظام های حقوقی غربی تمایز قاطعی میان امر اخلاقی و امر حقوقی وجود دارد و مرز این دو نمی تواند از میان برداشته شود. اگر امر اخلاقی تبدیل به امر حقوقی شود تعارضی در آزادی فرد پیش می آید. بنا به مکتب فرد گرایی ، یک اصل اخلاقی نمی تواند تبدیل به قانون شود. دو اشکال در این رابطه وجود دارد:

1. 1. این امر موجب نفی آزادی های فردی می شود. چون بدین وسیله فردی ممکن است بدون التزام نظری به مکتب اخلاقی خاصی ، مجبور باشد التزام عملی به آن مکتب اخلاقی داشته باشد.

1. 1. اشکال بعدیِ تبدیل باید های اخلاقی به باید های قانونی این است که حدود این باید ها نامتعین است چون این باید ها ، باید هایِ صوری هستند نه مادی. اما باید های قانونی، باید های مادی و متعین می باشند و حدود آن ها می بایست ترسیم شود.

زمانی که یک دستور اخلاقیِ صوریِ یک مکتب اخلاقی خاص ، مانند قاعده ی زرین مکتب اخلاقی کانت ، بدل به یک اصل قانونی شود، حدود مصداقی این اصل متعین نیست و بنابراین هر کسی براساس قرائت خاص خود، ممکن است امر خاصی را غیر قانونی و مستوجب مجازات بداند. طرفداران قانونی کردن اصول اخلاقی پاسخ می دهند: مسئله ی تعین و حدود باید بوسیله ی عرف و عقل عرفی^[۶۲] حل شود.^[۶۳]
اما پاسخ آنها مسئله را حل نمی کند چون مسلماً چنین عقلی در عصر پست مدرن مورد تشکیک جدی واقع شده است.
اما اگر جلوی ورود هر عنصر اخلاقی را در قانون بگیریم ، ممکن است جامعه بوسیله ی بی اعتناییِ اخلاقی، به یک انحطاط اخلاقی دچار شود. بنابراین در عمل می بینیم در نظام های حقوقی غربی ، برای جلوگیری از انحطاط اخلاقی جامعه در مواردی ، فعلِ ترکِ منجر به قتل، به عنوان مثال، جرم محسوب شده و تارک فعل قاتل به حساب آمده است. به دلیل نبود مبنای فقهی مستحکم، متفکران و حقوقدانان غربی برای حل این تعارض ، روی به سوی مکاتب سودگرایی ، قراردادگرایی و وظیفه گرایی آورده اند^[۶۴] و مسئولیت ترک فعل را با قرارداد و وظیفه ناشی از تعهد، تبیین کرده اند که در واقع، همه ی آنها مبتنی بر فردگرایی و پذیرش اختیاری مسئولیت هستند. اما در عمل هر آنچه که با این فرد گرایی و پذیرش اختیاری تعارض پیدا کند نفی می شود. بنابراین در نهایت هیچ اصل عینی مستقل از افراد وجود ندارد که تعارض میان آزادی فردی و اخلاقی شدن قوانین را از میان بردارد. پایه ی سست قرارداد گرایی و وظیفه ناشی از قراداد ، نمی تواند مبنای فلسفی محکمی برای حل این تعارض باشد. ما معتقدیم نظام فقهی اسلامی، مبتنی بر نگاهی عمیق الهی به وجود انسان و حرمت نفس است و مسئولیت الهی انسانها در قبال جان افراد دیگر در این نظام ، تعارض میان آزادی و اخلاقی کردن قوانین از میان بر می خیزد.
متأسفانه بعضی حقوقدانان کشور ما، گمان کرده اند آنچه در فقه اسلامی وجود دارد همان چیزی است که مثلاً در حقوق انگلستان وظیفه اقدام نامیده می شود. به عنوان مثال جناب دکتر میر محمد صادقی در مقاله ای در همین موضوع پس از اشاره به موضع فقه اسلامی در این موارد می گوید: « به نظر می رسد که در همه موارد فوق نوعی وظیفه اقدام، یعنی آنچه که در حقوق انگلستان به شرحی که قبلاً گذشت «Duty to act» نامیده شده است، وجود داشته و همین باعث مسئول شناخته شدن تارک فعل می باشد. در صورت فقدان چنین وظیفه ای، صرف عدم جلوگیری از مرگ یا ورود صدمه و جراحت به دیگری، به رغم توانایی بر انجام این کار و به رغم تمایل تارک فعل به تحقق این نتیجه، هر چند از لحاظ اخلاقی کاملاً مذموم و ناپسند می باشد ولی، همان طور که برخی از فقها تصریح نموده اند، هیچ گونه مسئولیتی را برای تارک فعل (که صرفاً مانع مرگ یا ضرب و جرح نشده است نه اینکه باعث آن شده باشد) به دنبال نخواهد داشت.»^[۶۵] به نظر می رسد مولف این مقاله ، به عمق مبنای فقهی فتاوای فقهای ما پی نبرده اند و تحت تأثیر متفکرین غربی گمان کرده اند که مبنای حکم فقهای ما نیز فرد گرایی است!
۴-۲- نظر حقوقدانان ایرانی
در مورد نقش ترک فعل در وقوع جرم قتل عمدی بین حقوقدانان اختلاف نظر دیده میشود. بعضی با استناد به موازین فعلی قانون مجازات اسلامی ارتکاب قتل عمد با ترک فعل را مردود دانسته و در مقابل عده ای آن را پذیرفته اند.
۴-۲-۱- نظر مخالفین
در مخالفت با نظریۀ قتل عمدی از طریق ترک فعل، بعضی از حقوقدانان معتقدند: به جز در موارد مخصوص و استثنایی برای انجام قتل یک عمل مادی یعنی یک فعل لازم است. این عمل را مرتکب باید بخواهد (سوءنیت عام) و تا عمل را نخواهد، نمیتواند نتیجه را بخواهد. به عبارت دیگر، نمیتوان نتیجه را خواست ولی عمل را انجام نداد. عقیدۀ بعضی از حقوقدانان بر این است که حتی رویۀ قضایی نیز برای احراز قتل عمد، انجام عمل مثبت مادی از سوی قاتل را لازم میداند.
به نظر بعضی قانونگذار دربندهای سه گانۀ مادۀ ٢٠۶ ق.م.ا که راجع به قتل است ازواژه کار استفاده کرده و کار معادل فعل است، یعنی اینکه متهم باید فعلی را انجام دهدو چون در این ماده به ترک فعل اشاره نکرده، با در نظر گرفتن مادۀ ٢ ق.م.ا که فعل یا ترک فعلی را جرم میداند که برای آن مجازات تعیین شده باشد، نباید قایل به وقوع قتل عمد از طریق ترک فعل شد. به عبارت دیگر قتل عمد دانستن چنین ترک فعلی . مخالف اصل قانونی بودن جرم و مجازات است ، مخالفان وقوع قتل عمد از طریق ترک فعل، برای تقویت نظر خود به بند ٢ مادۀ واحدۀ قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی ١٣۵۴ استناد میکنند که به موجب آن: هر گاه کسانی که حسب قانون یا وظیفه مکلفند به اشخاص آسیب دیده یا اشخاصی که در معرض خطر جانی قراردارند کمک کنند از اقدام لازم و کمک به آنها خودداری کنند، به حبس جنحهای از شش ماه تا سه سال محکوم
خواهند شد. طبق این نظر، بند ٢ مادۀ واحده، جایگزین قتل ناشی از ترک فعل شده است. بنابراین چون در این بند به قتل عمد اشاره نشده است، این سکوت را باید به نفعمتهم تفسیر کنیم.
دلیل دیگر مخالفان ممکن است استناد به قاعدۀ تدرءالحدود بالشبهات باشد. مفاداجمالی قاعده آن است که در مواردی که وقوع جرم یا انتساب آن به متهم یا مسئولیت و استحقاق مجازات وی به جهتی محل تردید باشد، به موجب این قاعده باید جرم ومجازات را منتفی دانست. این قاعده از نظر حقوقدانان اسلامی از قواعد تفسیری است و . با قاعده تفسیر به نفع متهم از جهاتی همتایی دارد.
۴-۲-۲- نظر موافقین
بعضی از حقوقدانان معتقدند: در صورتی که تارک فعل قانوناً یا به موجب قرارداد وتوافق مکلف به انجام فعل باشد و به قصد سلب حیات از دیگری از انجام آن خودداری کند، آن ترک فعل عنصر مادی جرم قتل محسوب میشود . بر این اساس چنانچه فردی به هر نحو حیات دیگری را به خود وابسته ساخته و متعهد به انجام وظایفی در حفظ زندگی وی شود اگر با ترک فعل خویش به طور غیر مستقیم حیات متعهد له را به مخاطره افکند در صورت وقوع جنایت و احراز عمد، به قصاص محکوم میگردد. بعضی از حقوقدانان در مورد مادۀ ٢٠۶ ق.م.ا و اینکه قانونگذار در این ماده فقط به “کار” اشاره کرده که معنایی غیر از ترک فعل دارد، معتقدند:
کانون توجه مقنن در این ماده احصاء رکن معنوی قتل عمدی است و مقنن به هیچ »وجه در مقام بر شمردن موارد عمل مرتکب نیست، در عین حال از متن ماده نیز عدم « امکان وقوع قتل عمدی با ترک فعل استنتاج نمیشوداز نظر این گروه ترک فعلی که انجام آن وظیفۀ مکلف باشد با حصول شرایطی این قابلیت را دارد که موجب تحقق قتل عمدی شود یعنی چنانچه تارک فعل بداند عملی راکه ترک میکند با قتل دیگری ملازمه دارد، در صورت وقوع قتل در معرض اتهام قتلعمدی قرار دارد. حقوقدانانی که به نقش ترک فعل در وقوع جرم قتل عمدی باور دارند،
بررسی امکان ارتکاب قتل عمدی از طریق ترک فعل در فقه و حقوق کیفری ایران موضوع را از باب تسبیب پیگیری کردهاند و عقیده دارند که ترک فعل سبب وقوع مرگ شده است.
۴-۳- نظر فقها در خصوص ترک فعل و موضع فقه اسلامی
فقها در کتب فقهی خود بر ضابطۀ مشخصی در مورد نقش ترک فعل در جرم قتل عمدی تاکید نکرده و بیشتر به بررسی موردی پرداختهاند. هر چند به نظر بعضی ازحقوقدانان، فقها عموماً ارتکاب قتل عمد با ترک فعل را با تاکید بر ضرورت رابطۀ سببیت پذیرفته‌اند، علی رغم این مطلب، بین فقها نیز در این خصوص اختلاف نظر است.
۴-۳-۱- نظر مخالفین
بعضی از فقها وقوع قتل عمد با ترک فعل را محل تردید دانستهاند، با این توضیح،مرگ که یک امر وجودی است، نمیتواند ناشی از یک امر عدمی باشد . بر اساس این نظر فقط فعل میتواند رکن مادی قتل باشد و ترک فعل این توانایی و قابلیت را ندارد که سبب یک امر وجودی یعنی قتل شود، حتی اگر شخص تارک عملی را ترک کرده باشد که موظف به انجام آن بوده است.بعضی دیگر نیز در موافقت با این نظر، رابطۀ سببیت را در این نوع قتل مخدوش در این حالت به علت خدشه در رابطۀ سببیت، دانسته‌اند انتساب قتل به تارک فعل محل تردید است. بعضی از فقهای اهل سنت نیز در فرضی که شخصی دیگری را حبس و از رساندن آب و غذا به وی خودداری میکند، در صورت مرگ زندانی، حبس کننده را ضامن نمیدانند، به این دلیل که رابطۀ سببیت موجود نیست .
۴-۳-۲- نظر موافقین
در مقابل نظر فوق، به نظر عدهای دیگر از فقها، اگر جانی محبوس را از طعام وشراب منع کند، چنانچه مدت حبس وی به گونهای باشد که معمولاً افراد محبوس درآن مدت زنده نمیمانند، در صورت وقوع مرگ، قتل عمدی خواهد بود، هر چند جانی طبق این نظر ترک فعل نه تنها قصد قتل نداشته باشد میتواند رکن مادی قتل عمد باشد که حسب مورد میتواند نوعاً کشنده باشد و در اینصورت نیازی به اثبات قصد قتل تارک نیست. به نظر بعضی از فقهای اهل سنت سبب مرگ ممکن است ایجابی (فعل) یا سلبی(ترک فعل) باشد. بر اساس این نظر ترک فعل نیز میتواند سبب قتل شود مانند اینکه کسی شخص ناتوانی را در محلی بازداشت کند و از رساندن آب و غذا به وی عمداً خودداری کند و در اثر ترک فعل وی مجنی علیه فوت کند.
چنانچه جانی فعلی را ترک کند که حیات قربانی بر انجام آن فعل » : بعضی معتقدندمترتب است، قتل ارتکابی عمدی خواهد بود. مثلا مادر در مدتی بچۀ خود را شیر ندادهو این مدت به میزانی است که کودک معمولاً در آن مدت میمیرد و یا جانی شخصی رادر اتاقی زندانی میکند و به وی آب و غذا نمیرساند به نحوی که این شخص معمولاً در شناسایی ترک فعل به « اثر نرسیدن آب و غذا در آن مدت تلف میشود.
عنوان رکن مادی جرم قتل عمد از نقاط قوت این نظریه است اما مثالهای این نظریه ازمصادیق ترک فعل نیستند. در فرضی که جانی، شخصی را در اتاقی زندانی میکند و بهوی آب و غذا نمیرساند و محبوس در اثر آن میمیرد، در مجموع رفتار ارتکابی متهم،فعل و ترک فعل موجب قتل میباشد. البته در این فرض بعضی از حقوقدانان اعتقاد به فعل ناشی از ترک فعل دارند که به موجب آن جرم انجام شده یا اقدام به ارتکاب فعل غیر قانونی در شرایطی است که مرتکب خود قانوناً مکلف به حفظ ارزشهایی چون جان،مال و آزادی دیگران است ، این نظر در تعارض با مادۀ ٢ قانون مجازات اسلامی است که فقط فعل یا ترک فعلی را که برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم میداند و به فعل ناشی از ترک فعل اشاره نکرده است، هرچند که بعضی از حقوقدانان نیز با عنوان فعل ناشی از ترک فعل مخالفند وآن را نوعی فعل میدانند. در مثال مزبور یعنی حبس دیگری و نرساندن آب و غذا به وی، بعضی از فقها علی رغم مخالفت با ارتکاب قتل عمد از طریق ترک فعل، معتقد به قتل عمدی هستند که ظاهراً رفتار تارک را فعل و ترک فعل دانسته‌اند.
۴-۳-۳- موضع فقه اسلامی