بخش چهارم: منابع هنجارهای بین المللی حقوق بشر^[۶۷]
پیش از آنکه وارد بحث منابع هنجار های بین المللی حقوق بشر بشویم، لازم است نکته ای ذکر گردد و آن این است که حقوق بشر دارای دو بعد است، « از یک سو جنبه داخلی دارد و از سوی دیگر جنبه بین المللی، گرچه بعد بین المللی آن تاثیر مهمی در رشد و توسعه بعد داخلی آن داشته است^[۶۸]» ولی با این حال اگر نقض گسترده این حقوق در نظام داخلی کشور ها اتفاق نمی افتاد، شاید نیازی به گسترش این شاخه از حقوق در عرصه بین الملل نبود. « در حقیقت، بین المللی شدن استاندارد های حقوق بشر، نه به دلیل ماهیت بین المللی آن، بلکه به دلیل ضعف نظام های داخلی در حمایت کافی از حقوق بشر بوده است^[۶۹]».
حال با بیان این مطالب، نگارنده صرفاً بر آن است که به بررسی و واکاوی منابع هنجار های بین المللی حقوق بشر بپردازد.
ملاحظات کلی
واژه « Source » در زبان فارسی به « سر چشمه » ترجمه شده است. در ادبیات حقوقی این واژه را به « منبع » ترجمه کرده اند. دلیل این امر، آن است که اگر هنجار های حقوقی را به مانند برگه ای فرض نماییم که از جمع شدن آبهای مختلف ایجاد شده است، هر یک از آن آبها از سر چشمه ای روان است که در حقوق آن را « منبع » می نامند. بنابر این. دریک نظام حقوقی قواعد از سر چشمه ها و منابع بوجود می آیند و در کل، نظام حقوقی را ایجاد و وجهه می دهند.
مدت های طولانی، دانشمندان حقوقی، بر سر تعداد منابع حقوق بین الملل اختلاف داشته اند به نحوی که برخی این منابع را تا ده ها منبع ذکر کرده اند. این اختلاف با تصویب ماده ۳۸ اساسنامه دیوان دائمی بین المللی دادگستری بسیار کم رنگ گردید. پس از تشکیل دیوان بین المللی دادگستری این ماده همچنان پا برجا ماند. « ماده ۳۸ اساسنامه، راهنمایی برای دیوان بین المللی دادگستری است که براساس آن به اختلافات ارجاعی رسیدگی نماید. با وجود این، علیرغم فقدان واژه « منبع » در ماده ۳۸، این ماده به عنوان بیان معتبر منابع حقوق بین الملل مورد توجّه قرار گرفته است^[۷۰]». البته باید توجّه داشت که از زمان تصویب اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری تا امروز، حقوق بین الملل تحول و توسعه زیادی داشته و این امر باعث شده است که منابع حقوق بین الملل نیز به تبع آن افزایش یابد. بنابراین می توان گفت که منابع حقوق بین الملل، برخی داخل در ماده ۳۸ اساسنامه ^[۷۱] و برخی خارج از آن ^[۷۲] می باشد.

حقوق بشر یکی از شاخه های حقوق بین الملل می باشد. « نکته قابل توجّه این است که به دلیل موضوعیت و محوریت انسان درحقوق بشر، می توان با قاطعیت ادعا کرد که تمام شاخه های حقوق به گونه ای در ارتباط با حقوق بشر هستند. همچنین در عرصه حقوق بین الملل نیز سایر شاخه های حقوق تحت تاثیر هنجارها و قواعد حقوق بشری قرار دارند^[۷۳] ». این جایگاه ویژۀ حقوق بشر است که درعین حال، که در منابع با حقوق بین الملل مشترک می باشد، دارای تفاوت هایی نیز می باشد. اساس این تفاوت ها در اهداف این قواعد است. به این معنا که هدف مشترک هنجارهای حقوق بشری « احترام و تضمین حیثیت و کرامت انسانی » است ولی هدف اصلی در قواعد و هنجار های بین المللی متعارف « منافع دولتها » می باشد.
بنابراین، نگارنده ابتدائاً به بیان هر یک از منابع حقوق بین الملل می پردازد و سپس کارکرد آن منابع را در رابطه با هنجار های حقوق بشری بررسی می کند.
گفتار اول: منابع داخل در ماده ۳۸ اساسنامه
ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری ( مصوب ۱۹۴۸) پنج منبع ( بدون آنکه بخواهد سلسله مراتبی میان آنها وضع کند ) برای حقوق بین الملل مطرح می کند:
الف) معاهدات ^[۷۴]
ب) عرف بین المللی ^[۷۵]
ج) اصول کلی حقوقی^[۷۶]
د) تصمیمات قضایی^[۷۷]
ه) دکترین ^[۷۸]
پیش از آنکه به بررسی هر یک از این منابع بپردازیم، لازم است که دو نکته مد نظر قرار گیرد:
اولاً، آن گونه که از ماده ۳۸ بر می آید، نوعی دسته بندی میان این ۵ منبع مقرر شده است. به این نحو که سه منبع اول به عنوان منابع اصلی ( یا منابع شکلی^[۷۹]) و دو منبع آخر به عنوان منابع کمکی ( یا منابع مادی ^[۸۰]) می باشند.
ثانیاً باید توجّه داشت که این ماده هیچگاه منابع حقوق بین الملل ( و منابع قابل استفاده توسط دیوان) را محدود به همین پنج منبع نمی کند. این نکته از رویه دیوان قابل استنباط می باشد.
جزء اول: معاهدات
تعریف معاهدات
« معاهده بین المللی به عنوان مهمترین منبع حقوق بینالملل، فعالیت کشورها و سایر تابعان حقوق بین الملل را در صحنه بین المللی شکل میدهد و تجلی بنیادین زیست بین المللی است^[۸۱]».
در تعریف معاهده، قسمت الف بند ۱ ماده ۲ عهدنامه وین ۱۹۶۹ در رابطه با حقوق معاهدات چنین اشعار دارد:
« معاهده به معنی توافق بین المللی است که میان کشور ها به صورت کتبی منعقد شده و مشمول حقوق بینالملل باشد، اعم از اینکه در سندی واحد یا دو یا چند سند مرتبط به هم آمده باشد، قطع نظر از عنوان خاص آن »
معاهدات به طور کلی به دو دسته عام ( قانونساز ) و خاص ( قراردادی ) تقسیم میشود^[۸۲]. « معاهدات قانون ساز یا عام، ارادههای مشترک طرف های خود را به گونهای همساز وحدت میبخشند و در نتیجه، موجد قواعد حقوقی عام و اساسی میگردند که به عنوان منابع اصلی و مستقیم حقوق بینالملل قلمداد می شوند^[۸۳]». معاهدات خاص یا قراردادی « اعمال حقوقی مشخص و محدودی هستند که حاوی تعهدات و حقوق متقابل طرفین میباشند و هدف از انعقاد آنها، نیل به منافع دولتی خاص و یا منافع مشترک کشورهای متعاهد است^[۸۴]».
قانون ساز بودن یک معاهده از جهات مختلفی میباشد؛ اما در رابطه با این پژوهش، قانونساز بودن از حیث موضوع مطرح میباشد. به این معنا که موضوع معاهده شمولیت عام داشته و فراگیر می باشد. « معاهدات قانون ساز یا عام موجب برقراری انتظام حقوقی در موضوعات اساسی و کلی^[۸۵] » میباشد همچون حقوق و آزادی های اساسی بشر.
معاهدات حقوق بشری
« بعد از جنگ جهانی دوم، حمایت بین المللی از افراد بشر به صرف بشر بودن، به سرعت چشمگیری گسترس یافت. دیگر، بحث بر سر این نبود که از افراد بشر در صحنه بین المللی به عنوان عضوی از یک گروه ( اقلیت یا مقوله خاص ) حمایت به عمل آید، بلکه موضوع این بود که میبایست از آنها به صورت تک تک موجودات بشری، حمایت شود^[۸۶]».
همان گونه که فوقاً مذکور گردید، معاهدات حقوق بشری بر اساس طبقهبندی معاهدات در زمره معاهدات قانونساز (عام) قرار دارند. بنابراین تعریف این نوع از معاهدات، همان تعریف معاهدات بین المللی مذکور در قسمت الف بند ۱ ماده ۲ عهد نامه وین ۱۹۶۹ در رابطه با حقوق معاهدات است.
مسئلهای که در این رابطه مطرح میگردد، آن است که رابطه معاهدات حقوق بشری با اصل نسبی بودن معاهدات چیست؟ « اصل نسبی بودن در حقوق معاهدات، از قاعده قانون مدنی اقتباس شده و این خود برگرفته از حقوق رومی خاص روابط میان اشخاص خصوصی است. طبق این قاعده، « عقد میان دو طرف، حق یا تکلیفی برای شخص ثالث ایجاد نمیکند^[۸۷]» یا قاعده « امری که میان طرف ها منعقد شده، نمیتواند به سایرین نه ضرر زند و نه نفعی رساند^[۸۸]» (ماده ۱۱۶۵ قانون مدنی فرانسه)^[۸۹] ».
اصل نسبی بودن معاهدات، یک اصل کلی حقوقی مسلم میباشد. این اصل، دارای استثنائاتی میباشد که یکی از استثنائات آن، معاهدات قانون ساز یا عام میباشد^[۹۰]. مسلماً یکی از انواع معاهدات قانون ساز، معاهدات حقوق بشری است. بنابراین میتوان ادعا نمود که این قبیل معاهدات بر خلاف اصل نسبی بودن، عام الشمول و فراگیر هستند.
تا به حال در رابطه با معاهدات بین المللی سخن رانده شد با گریزی بر معاهدات حقوق بشری، ولی در این مقام پرسشی طرح میگردد که معاهدات بین المللی و معاهدات حقوق بشری چه رابطهای با یکدیگر دارند؟ مسلماً، حقوق معاهدات به شکل و ظاهر معاهدات میپردازد و از ورود به موضوع و اهداف معاهدات پرهیز میکند ( البته این مسئله غیرممکن مینماید به دلیل ازدیاد موضوعات و اهداف )، بنابراین زمانی که از معاهدات بین المللی بحث میشود، معاهدات حقوق بشری نیز یکی از انواع معاهدات بین المللی بر شمرده میشود^[۹۱] اما زمانی که بحث از موضوع و اهداف معاهدات حقوق بشری پیش میآید تفاوت شگرف و عمیقی میان این دسته از معاهدات با سایر معاهدات ( حتی فرهنگی ) قابل مشاهده است.
در رابطه با تفاوت معاهدات حقوق بشری با سایر معاهدات بین المللی، دیوان آمریکایی حقوق بشر در پاراگراف ۳۰ نظریه مشورتی خود تحت عنوان « اثر حق شرط بر لازمالاجرا شدن کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر » ( در تاریخ ۲۴ سپتامبر ۱۹۸۲) چنین بیان میدارد که:
« معاهدات مدرن حقوق بشر به طور کلی - و کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر به طور خاص- معاهدات چند جانبهای از نوع معاهدات متعارف به شمار نمیروند که به منظور دستیابی به مبادله متقابل حقوق و منافع متقابل کشورهای عضو، شکل گرفته باشند. موضوع و هدف این معاهدات عبارت از حمایت حقوق بنیادین افراد بدون توجه به تابعیت آنها، هم در برابر کشور متبوع خود هم دیگر کشورهای عضو است. در وضع معاهدات حقوق بشری، کشورها میپذیرند که خود را تسلیم نظم حقوقی کنند که بخاطر خیر عمومی تعهدات متنوعی را نه در رابطه با دیگر کشورها، بلکه در برابر افراد درون حوزه صلاحیت خود به عهده میگیرند^[۹۲]».
تعریف حق شرط^[۹۳]
قسمت «د» بند ۱ ماده ۲ عهدنامه وین ۱۹۶۹ در رابطه با حقوق معاهدات، حق شرط را چنین تعریف می کند:
« اصطلاح حق شرط عبارت است از اعلامیه یک جانبهای که هر کشور، تحت هر عنوان یا به هر شکل، به هنگام امضا، تصویب، قبولی یا تصدیق معاهده یا الحاق به آن صادر میکند و به وسیله آن، منظور خود را در خصوص عدم شمول یا تغییر اثر حقوقی برخی از مقررات معاهده در مورد اجرای همان معاهده نسبت به خود بیان میدارد ».
البته باید توجه داشت که دانشمند ارجمند کشورمان، جناب آقای دکتر محمد رضا ضیائی بیگدلی در کتاب « حقوق معاهدات بین المللی » تعریفی جامع از این اصطلاح نمودهاند. ایشان بیان میدارند که:
« حق شرط عمل حقوقی یک جانبهای است که تحت هر شکل یا به هر عنوان از سوی یک کشور یا سازمان بین المللی صادر میشود و هدف از آن، عدم شمول یا تغییر (نه توسعه) آثار حقوقی یا اجرای برخی از مقررات معاهدهای است که آن طرف خواهان التزام قطعی در قبال چنین معاهدهای است. حق شرط باید صریح، روشن، مشخص و منجز باشد. امکان حق شرط مشترک از سوی تعدادی از کشورها یا سازمان های بین المللی نیز وجود دارد^[۹۴]».
سیر تحولات حق شرط بر معاهدات بین المللی
استفاده از حق شرط از نیمه دوم قرن نوزدهم نسبتاً رایج شده و بخصوص در مورد عهدنامههای چند جانبه زیاد به کار برده میشود^[۹۵]. « نخستین بار فرانسه، در دوم ژوئیه ۱۸۹۰ شرطی را وارد کرد که به موجب آن، حق بازرسی کشتیها را استثناء میکرد، آنگاه در کنفرانسهای صلح لاهه (۱۸۹۹ و ۱۹۰۷) رویه شرطگذاری به طور عام مورد پذیرش قرار گرفت^[۹۶]».
اما « در دوره جامعه ملل (۱۹۲۰-۱۹۴۶) طرز عمل در مورد معاهدات چند جانبه نوعی ناهماهنگی را نشان میداد. دبیرخانه جامعه ملل و بعداً نیز دبیرکل سازمان ملل متحد به عنوان امانتدار معاهداتی که تحت نظر جامعه ملل منعقد شده بود، تابع اصل « تمامیت مطلق » معاهدات بودند. در مقابل، اعضای اتحادیه پان امریکن که بعداً به سازمان کشورهای آمریکایی تغییر نام داد، یک سیستم قابل انعطاف را برگزید که به کشور صاحب حق امتناع [ حق شرط ] اجازه میداد در برابر کشورهائی که با موضوع حق امتناع مخالفتی ندارند، طرف معاهده محسوب میشود. این سیستم که از سال ۱۹۳۲ اتخاذ شد، عمومیت معاهدات را به بهای کاهش تعهدات توسعه میبخشد. بدین ترتیب، کشوری که حق امتناع را مطرح میسازد میتواند طرف یک معاهده به حساب آید؛ در حالیکه تنها در قبال دو یا سه کشور غیر معترض نسبت به حق امتناع - آنهم با بهره گرفتن از حق امتناعی وسیع - ملتزم و متعهد است^[۹۷]».
« تحول جدی در مسألهی تحفظ در سازمان ملل به زمانی باز میگردد که دبیرکل این سازمان در رابطه با کنوانسیون جلوگیری و مجازات جنایت نسلکشی، تبعات حقوقی حق شرط و اثرات آن را بر لازمالاجرا شدن معاهدات، مطرح کرد^[۹۸]». این مسئله باعث شد تا مجمع عمومی طی قطعنامه ۴۷۸ به مورخ ۱۶ نوامبر ۱۹۵۰ از دیوان بین المللی دادگستری تقاضای نظریه مشورتی نماید. مجمع عمومی از دیوان سه پرسش طرح نمود: « تا آنجا که به عهدنامه پیشگیری و مجازات جنایات نسلکشی مربوط است، در صورتی که کشور تصویب کننده یا ملحق شونده در زمان تصویب یا الحاق به عهدنامه یا در زمان امضای به شرط تصویب، حق شرطی بر آن وارد کند:
۱- آیا کشور شرطگذار را میتوان، طرف معاهده محسوب کرد، در حالی که همچنان حق شرط خود را حفظ کرده و حق شرط مورد اعتراض یک یا چند طرف عهدنامه و نه سایرین قرار گرفته است؟
۲- اگر پاسخ به سوال اول مثبت باشد، اثر حق شرط میان کشور شرطگذار:
الف) طرف هایی که به آن حق شرط اعتراض میکنند.
ب) آنهایی که آن را میپذیرند، چیست؟
۳- اثر حقوقی پاسخ به سوال اول، در صورت اعتراض به حق شرط: