در عین حال، در همین پرونده دیوان عالی نظر داد که دادگاه می تواند در صورتی که ادعای کلاهبرداری نسبت به قرارداد اصلی شده باشد؛ حتی در حین رسیدگی داوری، دخالت کرده و داوری را متوقف نماید.
اعتقاد بر این است که این اصل به غلط اصل جدایی پذیری^[۸۱] نام گذاری شده است. این کلمه در تصمیمات یا اظهارنظرهای قضات دیده نمی شد تا وقتی که لرد اسکارمن^[۸۲] کلمه مجزا را در یکی از پرونده ها^[۸۳] به کاربرد. (Rubino-Sammartano, 2001, 259) قضات معمولاً از کلمات موازی، متمایز، وابسته جداشدنی استفاده می کردند که از طرف مجلس لردان در پرونده هایمن به کار رفته بود. (کلانتریان، ۱۳۷۴، ۱۳۸)
تفکیک پذیری در بخش ۷ قانون ۱۹۹۶ نیز آمده است با این مضمون که: «جز در مواردی که طرفین خلاف آن توافق نمایند، یک موافقتنامه داوری که بخشی از یک موافقتنامه دیگری را شکل می دهد یا قصد طرفین این گونه بوده است، نباید در صورت بی اعتباری یا عدم شکل گیری یا بی اثر گردیدن موافقتنامه دیگر یا بی اعتبار، شکل نگرفته و یا بی اثر تلقی گردد. به این منظور باید یک موافقتنامه مجزا محسوب شود.»^[۸۴]
بخش ۳۰ همین قانون نیز در تأیید این مطلب عنوان می دارد: «۱- جز در مواردی که به طریق دیگر توافق کرده باشند، هیأت داوری می تواند نسبت به صلاحیت ماهوی خود در موارد زیر تصمیم بگیرد؛ یعنی نسبت به (الف) اعتبار قرارداد داوری موجود، (ب) تشکیل هیأت داوری به نحو صحیح و قانونی و (ج) موضوع های قابل رسیدگی بر طبق قرارداد داوری ۲- می توان به تصمیم داورها نسبت به صلاحیت آن ها نزد هیأت داوری اعتراض کرد.»^[۸۵]
۲- رویه قضایی و دعاوی مربوط
در گذشته در پاره ای از آرای قضایی به نفی اصل استقلال نظر داده شده بود؛ نظیر حکمی که در پرونده معروف^[۸۶] توسط دادگاه برمودا صادر شده است. در این پرونده یک شرکت روسی صدور نفت، نزد کمیسیون داوری تجارت خارجی مسکو، از یک شرکت اسرائیلی وارد کننده نفت به عدم اجرای قرارداد فی مابین، طرح دعوا کرده بود. دیوان داوری تصمیم گرفت که با وجود عدم اعتبار قرارداد اصلی، شرکت واردکننده نفت باید مبلغ دویست میلیون دلار بابت استرداد آنچه دارای بلاجهت شده است، به شرکت روسی پرداخت کند. دادگاه برمودایی به این دلیل از اجرای رأی خودداری می کند که این مرجع قانع نشد با وجود تئوری تجزیه پذیری استقلال با هر نام و عنوانی که به آن داده می شود، در مورد این قرارداد می تواند قابل اعمال باشد. (اسکینی، ۱۳۸۳، ۱۲)
جدای از پرونده هایمن به عنوان اولین قضیه مطرح در این زمینه، در قضیه هاربور نیز که در آن، مجلس لردها به درستی معتقد بود که مسایل کیفری و ادعاهای مربوط به آن، از قبیل کلاهبرداری، خیانت در امانت یا سرقت که در اثر یک قرارداد انجام شده باشد، کاملاً مستقل از شرط داوری مذکور در آن قرارداد است^[۸۷]. در واقع در سال ۱۹۴۲ نیز مجلس اعیان انگلیس بعد از وجود تناقضات نظریات قضایی، این اصل را تأیید کردو نیم قرن بعد نیز، در این رأی قضات به طور صریح این اصل را به عنوان قسمتی از حقوق انگلیس مطرح کردند. در این رأی آمده که در حقوق انگلیس، اصل استقلال می تواند این توانایی را به داوران بدهد تا نسبت به اعتبار یا عدم اعتبار شرط داوری تصمیم گیری کنند. (Stephen & Ramsey, 2012, 365)
همان طور که گفته شد، اولین پرونده در زمینه قبول اصل استقلال شرط داوری در انگلیس را می توان پرونده هایمن دانست که در پی قضایای متعدد و تصمیم گیری برجسته مجلس اعیان در اسال ۱۹۴۲ صادرگردید^[۸۸]. در این پرونده یکی از طرفین مدعی بود که چون طرف مقابل قرارداد اصلی را به کلی نقض کرده است، قرارداد فسخ شده تلقی و در نتیجه شرط داوری نیز فسخ شده محسوب می شود. دادگاه رسیدگی کننده این استدلال را رد و اعلام می کند که ادعای یکی از طرفین به اینکه چون طرف دیگر، قرارداد را کاملاً نقض کرده تعهدی به آن ندارد مردود است؛ زیرا نقض، قرارداد را منتفی نمی کند. (Stephen & Ramsey, 2012, 365)
تجزیه و تحلیلی که در مورد شرط داوری چنانکه در پرونده هایمن آمده، در سال های اخیر مورد توجه مجدد مجلس لردان در چند پرونده مهم قرار گرفته است. به ویژه بیانات لرد دیپلاک^[۸۹] در تحلیل از پرونده برمر نشان از این توجه دارد که بیان داشته: «به طور کلی، انحلال قرارداد به تعهدات اصلی طرف که مرتکب قصوری نشده، به اجرای وعده های قراردادی او که تا لحظه انحلال اجرا نشده، پایان می دهد. با اینکه این یک قاعده کلی راجع به اثر انحلال قرارداد بر تعهداتی است که ریشه قراردادی دارند، اما امکان دارد در تعهدات اصلی استثنایی نیز وجود داشته باشند که علی رغم انحلال قرارداد همچنان به حیات خود ادامه دهد.» (Stephen & Ramsey, 2012, 365)
این تعهدات به هدف اصلی قرارداد پیوند دارند و البته این مربوط به حالتی است که طرف ها تعهدات اصلی خود را با رضای کامل اجرا نمایند. تعهد دو جانبه به ارجاع اختلاف به داوری، باید با عباراتی بیان شود که به وضوح ثابت نماید اراده مشترک طرف ها بر این بوده و بعضی تعهدات اصلی آن ها، علی رغم اینکه تعهدات اصلی دیگرشان پایان گرفته باشد، همچنان قابل اجرا باقی بماند. (کلانتریان، ۱۳۷۴، ۱۳۹)
در پرونده بریمر و ولکن، سوث ایندیا شیپینگ کورپوریشن (۱۹۸۱) و پرونده های بعدی نیز تحلیلی که در پرونده هایمن شده، به کار بسته شده و در این گونه پرونده ها شرط داوری به عنوان قراردادی مستقل از قرارداد اصلی مورد نظر قرار گرفت. در این پرونده، مجلس لردان تصمیم گرفت که شرط داوری را می توان به علت پر خرج بودن، عدم امکان اجرا^[۹۰] یا نقض یکی از طرف ها، بدین صورت که طرف دیگر امری را اجرا نکرد و این عدم اجرا سبب انحلال قرارداد داوری گردد، منحل نمود و قرارداد اصلی را همچنان معتبر باقی گذاشت.
در پرونده دیگری نیز^[۹۱] لرد ماستیل^[۹۲] تصمیم دیوان استیناف و مجلس لردان را بدین طریق تفسیر نمود که: «شرط داوری یک قرارداد جداگانه است که ممکن است، در اثر فسخ یا عدم امکان اجرا، پیش از موعد پایان یابد. یک رابطه قراردادی در میان نیست؛ بلکه دو مجموعه روابط قراردادی وجود دارد که حاکم بر داوری اختلافات به موجب قرارداد اصلی است.»
این جدایی شرط داوری از قرارداد اصلی، در رأی دیگری نیز^[۹۳] به روشنی بیان شده و به صراحت از قرارداد اصلی که متضمن تعهدات تجاری طرفین و موافقتنامه داوری به عنوان قراردادی مجزا و جنبی که تعهد طرفین به حل و فصل در اختلاف های ناشی از قرارداد بوده و دادگاه رسیدگی کننده از این تفکیک پذیری چنین نتیجه می گیرد که شرط داوری تا زمانی که اختلاف های میان طرفین قرارداد حل و فصل می شود، لازم الاجراء باقی خواهد ماند.
طبق این نظریه، اولین قرارداد داوری همان شرط داوری ودومین قرارداد داوری، عبارت از ارجاع انفرادی و خاص به داوری یک اختلاف معین است. قرارداد داوری دوم نیز جداشدنی^[۹۴] است و به علت عدم امکان اجرایی یا فسخ، ممکن است پایان یابد و قرارداد داوری اول را به قوت خود باقی گذارد. لرد ماستیل بیان نموده که هر یک از این قراردادهای داوری جداشدنی از قرارداد اصلی بوده و ممکن است قوانین متفاوتی حاکم بر آن ها باشد؛ بنابراین، طبق نظریه این قاضی، از بریمر و ولکن و پرونده بلاک کلادسون، شرط ارجاع به داوری نیز باید به منزله قرارداد مجزا از قرارداد اصلی و ارجاع انفرادی در نظر گرفته شود. (کلانتریان، ۱۳۷۴، ۱۴۰)

با اعمال تجزیه و تحلیل پرونده هایمن و احکام پرونده های جدیدتر، دیوان استیناف این طور تصمیم گرفت که با پایان گرفتن و یا منتفی شدن قرارداد اصلی که در آن شرط داوری درج شده، به علت عدم اجرای اساسی، انحراف، انکار شرط، عدم امکان اجرا، فسخ، انحلال، ابطال و اجرای قرارداد اصلی، خود شرط داوری باقی می ماند. توانایی، تکامل و تطابق این اصل مخلوق کامن لو، روز به روز افزایش یافته و در جریان سال های اخیر، این اصل در زمینه قانون حاکم نسبت به شرط داوری، پرداخت خسارت به منظور جبران زیان عدم اجرای یک شرط داوری و سایر دعاوی که به علت انحلال یا ابطال بی اعتبار شده است، نقش داشته است. (کلانتریان، ۱۳۷۴، ۱۴۱)
مورد دیگر، بند ۲ ماده قانون ۱۹۶۷ راجع به تدلیس است که به داور صریحاً اختیار می دهد قرارداد اصلی را حفظ نماید و حکم به پرداخت خسارت یا بهره بدهد، به جای آن که حکم به انحلال قرارداد دهد. از آن چنین نتیجه گرفته می شود که قانون ۱۹۶۷ مذکور، صریحاً به داور اجازه می دهد که به استناد شرط داوری مندرج در قرارداد اصلی، آن شرط را حفظ نماید؛ حتی اگر قرارداد اصلی قبلاً فسخ شده باشد. در این مورد پارلمان نیز صریحاً اصل استقلال شرط داوری را که ریشه در حقوق کامن لو داشت به رسمیت شناخته است. (کلانتریان، ۱۳۷۴، ۱۴۲)
البته بعضی حقوقدانان انگلیسی در مورد اصل استقلال شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی، قایل به تفکیک هستند و معتقدند که چنانچه اختلاف نسبت به فقدان ابتدایی قرارداد اصلی باشد، این ادعا معمولاً متضمن ادعای فقدان شرط داوری نیز است؛ زیرا اساساً اراده ای محقق نشده تا بتوان شرط داوری را محقق دانست. بنابراین چنانچه اختلاف راجع به عدم انعقاد قرارداد به عللی مانند فقدان ایجاب و قبول یا اشتباه یا عدم اختیار نماینده بر ملزم نمودن اصیل باشد، بر شرط داوری مندرج در قرارداد تأثیر گذاشته و مانع تشکیل مرجع داوری و صلاحیت داور در رسیدگی خواهد بود. اگر فرض شود که طرفین نسبت به قرارداد اصلی به توافق نرسیده اند، قطعاً در مورد شرط داوری مندرج در آن با هم اختلاف دارند، اما از طرف دیگر، معتقدند چنانچه اختلاف مربوط به بطلان یا بی اعتباری قرارداد اصلی، به علت غیرقانونی بودن یا مخالفت آن با نظم عمومی باشد، منطقاً نباید شرط داوری مندرج در چنین قراردادی را بی اعتبار دانست، چرا که قرارداد اصلی از شرط داوری قابل تجزیه است و آنچه در معرض بطلان به علت مخالفت با نظم عمومی قرار گرفته، قرارداد اصلی است و شرط داوری به خودی خود غیرقانونی یا خلاف نظم عمومی نیست. (محبی، ۱۳۸۸، ۶)
۳- دیوان داوری بین المللی لندن^[۹۵]
دیوان داوری بین المللی لندن که به قواعد ال.سی.آی.ای مشهوراست ، دادگاه به معنای قضایی آن نمی باشد؛ بلکه قدیمی ترین مؤسسه داوری در قرن نوزدهم محسوب شده که وظیفه نصب دیوان ها، بررسی چالش ها در مورد داوران و کنترل هزینه ها را بر عهده دارد و تحت نظر مشترک شهرداری، مرکز پولی- مالی لندن ( مرکز بورس)^[۹۶] ، اتاق بازرگانی و نیز انجمن داوران خبره^[۹۷] اداره می شود. در واقع این سازمان، نهادی سه جانبه تلقی می شود. اگرچه این مؤسسه در لندن مستقر است، اما قواعد آن در هر جایی که طرفین انتخاب کرده باشند، قابل اجراست. (Moses, 2008, 11)
مقررات داوری بین المللی دیوان لندن نیز به اصل استقلال شرط داوری اشاره دارد و در بند ۱ ماده ۲۳ خویش بیان داشته که: «دیوان داوری باید قدرت امور صلاحیتی خود را داشته باشد که شامل هر گونه اعتراضی به وجود ابتدایی، وجود مداوم، اعتبار یا تأثیر موافقتنامه داوری می باشد. برای این هدف شرط داوری که در بخشی از یک توافق که شکل گرفته یا اعلام شده، به عنوان یک موافقتنامه مستقل از قرارداد دیگر در نظر گرفته می شود. تصمیم دیوان داوری که چنین قراردادی وجود نداشته یا بی اعتبار یا بی تأثیر بوده، مستلزم عدم وجود، بی اعتباری یا عدم تأثیر شرط داوری نخواهد شد.»^[۹۸]
گفتار سوم: مقررات بین المللی
تقریباً تمامی سازمان های داوری بین المللی نیز اصل استقلال شرط داوری را در قواعد داوری خود پذیرفته اند، به گونه ای که هر گاه قراردادی به داوری این سازمان ها ارجاع نماید، تردیدی باقی نخواهد ماند که شرط داوری مندرج در قرارداد اصلی طرفین، شرطی مستقل از قرارداد محسوب گردیده و اختلاف در خصوص وجود یا نفوذ یا اعتبار قرارداد اصلی، تأثیری بر اعتبار شرط داوری نخواهد داشت و دیوان داوری تشکیل و حتی به اختلافات طرفین نسبت به اصل قرارداد نیز رسیدگی خواهد نمود. مهم ترین نمونه های قواعد داوری سازمانی می تواند به قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی اشاره کرد. از موارد گسترده پذیرش این اصل، مقررات آنسیترال و آی سی سی را بررسی خواهیم نمود.
۱- مقررات آنسیترال
قواعد داوری آنسیترال^[۹۹] مجموعه قواعد مربوط به آیین داوری است که کمیسیون حقوق تجارت بین الملل برای داوری های موردی تهیه کرده است و سرانجام طی قطعنامه شماره ۹۸/۳۱ مورخه ۱۵ دسامبر ۱۹۷۶ ( آذرماه سال ۱۳۵۵) به تصویب و تأیید رسیده است. این قواعد محصول سال ها کار و تحقیق در کمیسیون حقوق تجارت بین الملل بوده و از سال ۱۹۷۶ تا به حال در بسیاری از داوری های بین المللی، مورد استفاده قرار گرفته و استفاده از آن برای حل و فصل اختلافاتی که در زمینه روابط تجاری بین المللی بروز می کند، پیشنهاد می شود. (محبی،۱۳۹۰، ۱۷۱)
بند ۱ ماده ۲۳ قواعد داوری آنسیترال مصوب ۱۹۷۶ و آخرین اصلاحیه یعنی سال ۲۰۱۰ نیز، اصل استقلال شرط داوری را پیش بینی نموده است و مقرر می دارد: «دیوان داوری اختیار خواهد داشت نسبت به وجود یا اعتبار قراردادی که شرط داوری بخشی از آن را تشکیل می دهد، تصمیم بگیرد. از لحاظ ماده ۲۱، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد و متضمن داوری بر اساس قواعد آنسیترال است، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد. تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.»^[۱۰۰]
از لحاظ ماده ۲۳، شرط داوری که بخشی از قرارداد را تشکیل می دهد، به عنوان یک توافق مستقل از سایر شرایط قرارداد محسوب خواهد شد و تصمیم دیوان داوری مبنی بر اینکه قرارداد باطل و بی اثر است، قانوناً بی اعتباری شرط داوری را در پی نخواهد داشت.
۲- مقررات اتاق بازرگانی بین المللی (ICC)
قبل از ارائه مباحث مربوط به شرط داوری در آی سی سی لازم است توضیحی مختصر در خصوص این مقررات داده شود؛ بدین ترتیب که دیوان داوری بین المللی اتاق بازرگانی بین المللی یکی از شاخص ترین نهادهای داوری تجاری بین المللی است که دبیرخانه آن در پاریس مستقر شده، لیکن داوری در آی سی سی می تواند تحت نظارت دیوان مذکور در هر کشوری در دنیا برگزار شود.
اتاق بازرگانی بین المللی به عنوان سازمانی غیردولتی در سال ۱۹۱۹ در پاریس تشکیل شده و انجمنی از اتاق های بازرگانی ملی است، که در سال ۱۹۲۳ اقدام به تأسیس دیوان داوری خود کرد و از همان زمان با آهنگی آرام ولی رو به جلو، خود را به عنوان یکی از سازمان های معتبر داوری تجاری بین المللی مطرح و تثبیت نمود. (سیفی، ۱۳۸۳، ۱۴۵) در واقع دیوان داوری دو نوع مقررات برای حل اختلاف دارد و شامل داوری و مقررات شیوه های جایگزین حل اختلاف است که می تواند در دعاوی داخلی و بین المللی مورد استفاده قرار گیرد. دیوان داوری ICC نزدیک به ۱۴۰۰۰ پرونده داوری بین المللی را در بیش از ۱۰۰ کشور به عنوان محل داوری و با اصحاب دعوی بیش از ۱۵۰ کشور تصدی کرده و به سامان رسانده است. این کارنامه دیوان را به معتبرترین، برجسته ترین و با تجربه ترین سازمان داوری در عرصه جهانی تبدیل کرده است. (توسلی جهرمی، ۱۳۸۱، ۳۳۶)
اصل استقلال شرط داوری و صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره صلاحیت خود، حتی در صورت بطلان قرارداد اصلی، در بند ۴ ماده ۶ قواعد داوری آی سی سی پذیرفته شده، به موجب این ماده: «جز در مواردی که طرفین به گونه ای دیگر توافق کرده باشند، صرف این ادعا که قرارداد اصلی باطل یا بی اعتبار بوده یا اساساً وجود ندارد، باعث توقف صلاحیت مرجع داوری نمی شود، مشروط به اینکه مرجع داوری، اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نماید. صلاحیت مرجع داوری برای تصمیم گیری درباره حقوق طرفین و نیز رسیدگی به ادعاها و ایرادات آن ها، حتی در صورتی که قرارداد اصلی احیاناً وجود نداشته یا باطل بوده باشد، معتبر و مستقر خواهد بود.»^[۱۰۱]
پذیرش این اصل در قواعد جدید آی سی سی در آخرین اصلاحی سال ۲۰۱۲ نیز مورد تأیید قرار گرفته است. این قواعد ضمن قبول استقلال شرط داوری، این را می پذیرد که در صورت ادعای بطلان قرارداد، خود نهاد داوری به این ادعا رسیدگی و در صورت اثبات این امر، از خود برای ادامه رسیدگی به دعوا سلب صلاحیت کند.
اینکه شرط داوری وجود مستقل دارد و متفاوت از قرارداد اصلی مرتبط با معامله تجاری است و این شرط جزیی از آن می باشد، از عقاید بنیادی است که وارد قوانین داوری بین المللی جدید و عملکرد آن شده است. کاربرد این نظریه در پیشگیری از منتفی شدن صلاحیت داوری در برابر ادعای صرف، مبنی بر بطلان قرارداد اصلی است. علاوه بر این به هیأت داوری امکان می دهد که قضیه را بررسی و پی ببرد که اگر قرارداد باطل باشد، تبعات ناشی از بطلان را معین کند.
این اصل در قواعد داوری دیگری مانند AAA، Wipo، استکهلم و ایکسید و … نیز دیده می شود که می توان دلیلی بر تأیید این اصل در رویه های بین المللی دانست.
فصل سوم: شرایط اصل استقلال شرط داوری و آثار آن
برای درج شرط داوری در هر قرارداد شرایطی لازم است و با توجه به اینکه چنین شروطی در قرارداد اصلی پیش از بروز هرگونه اختلافی شکل می گیرد و نسبت به اختلافات آتی ایجاد می شود باید شرایط آن به طور کامل مورد بررسی قرار گیرد. در مورد شرط داوری نیز آنچه جای تأمل و بررسی دارد، شناخت آثار قاعده ی استقلال شرط داوری است که در تفحص نسبت به پیامدهای این نظریه، بایستی این موضوع مورد مداقه قرار گیرد که در صورت بطلان قرارداد اصلی و یا حتی زوال خود شرط داوری چه بر سر توافق خصوصی در حل اختلافات خواهد آمد؟ و در صورتیکه ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی وجود داشته باشد، محدودیت و محدوده صلاحیت مرجع داوری با وجود این ادعا چیست؟ این همان مطلبی است که با عنوان صلاحیت در صلاحیت مطرح می شود و باید بررسی شود که آیا می توان این صلاحیت را برای مرجع داوری هم به رسمیت شناخت یا نه؟
در این فصل ابتدا اصل استقلال شرط داوری را دو گفتار جداگانه بصورت عام و خاص مورد بررسی قرار می دهیم، سپس در بخش دوم آثار استقلال شرط داوری را مورد توجه قرار داده و نظر به اینکه قبول اصل صلاحیت نسبت به صلاحیت بطور ضمنی به معنی قبول اصل استقلال داوری می باشد این مبحث را نیز بعنوان یکی از آثار استقلال شرط داوری مورد بررسی قرار می دهیم.
بخش اول: شرایط اصل استقلال شرط داوری
کشورهایی که داوری بین المللی را در روابط تجاری می پذیرند و در قوانین خود نیز به این موضوع اشاره داشته، خود بر دو قسم هستند. برخی مطلقاً اصل استقلال شرط داوری را قبول کرده و برخی نسبت به آن رفتاری دوگانه و محتاطانه دارند و تحقق آن را مشروط به برخی از شروط کرده اند. کشورهایی مانند ایالات متحده، انگلیس، بلژیک، هلند، فرانسه، سوئیس و یونان در زمره کشورهایی هستند که داوری بین المللی را مطلقاً پذیرفته اند. کشورهایی هم هستند که ارجاع به داوری را منوط به رعایت پاره ای شرایط و احتیاط ها کرده اند که به موجب قانون داخلی آن ها معین شده است. منتها ماهیت این شرایط در کشورهای مختلف متفاوت است. (اسکینی، ۱۳۶۹، ۳۴-۳۶)
همان طور که گفته شد در حقوق انگلیس، داوری یک امر عادی تلقی شده و غیر از شرایط عمومی قراردادها شرط دیگری برای آن لازم نیست؛ حال آنکه در ایران در موارد استثنایی کار به داوری کشیده می شود. این اختلاف سلیقه در موارد و شرایط داوری مؤثر واقع شده و باعث شده که در ایران اعتماد و اطمینانی که برای دادگاه های عمومی موجود است، نسبت به داور وجود نداشته باشد و به همین جهت شرایط بیشتری برای قرارداد داوری مقرر گردیده و در نتیجه موارد رجوع به داوری محدود گردیده است. (عبده،‌ ۱۳۱۸، ۱۲۱)
گفتار اول: شرایط عام
در فقه نسبت به شرایط صحت شرط، اتفاق نظر وجود ندارد ولی بیشتر اختلافات صوری و ناظر به چگونگی تدوین و تحلیل شرایط است. در کتب متقدمان و پیروان ایشان، دیده می شود که شرط، اگر مخالف کتاب و سنت نباشد و به جهالت در مبیع و ثمن منتهی نگردد، جایز است. مقدور بودن از شرایط فرعی به شمار می آید و مخالفت نداشتن با مقتضای عقد نیز از توابع یا ضابطه تمیز همگامی عقد با کتاب و سنت است. حتی بعضی همان مخالفت نداشتن با کتاب و سنت را کافی دانسته اند، چرا که شرط مجهول در نهایت موجب غرر می شود که در شرع نهی شده است. در این میان، بعضی هم به اقتضای عقد تکیه مخصوص کرده اند و شرطی را جایز شمرده اند که منافی با آن مقتضی نباشد. بدین ترتیب، می توان گفت متقدمان، جز چهار شرط مجهول، مخالف با کتاب و سنت، مخالفت با مقتضای عقد و غیر مقدور، شروط دیگر را جایز می شمارند. جدای از مطلب فوق در خصوص داوری، بعضی مسائل و پرسش های خاص مطرح می شود که از آن بحث خواهد شد. (عبده، ۱۳۱۸، ۱۶۲)
یکی از موضوعات، بحث شرط بودن یا نبودن موافقت داور جهت صحت موافقتنامه است که باید گفت، اگرچه طرفین می توانند در توافقی که به صورت شرط داوری منعقد می شود، داور یا داورها را تعیین و یا ترتیب انتخاب آن ها را پیش بینی نمایند، اما در حقوق ایران پیش بینی نکردن این امر موجب بطلان شرط نخواهد بود؛ در حقوق ایران چنانچه داور در توافقنامه ای که به صورت شرط ضمن عقد منعقد می شود تعیین شده باشد، دیگر موافقت داور به داوری، شرط صحت شرط نمی باشد. (شمس، ۱۳۸۶، ۵۳۳)
مورد دیگر، لازم یا جایز بودن عقد داوری است که توافق به داوری، چه به شکل قرارداد داوری و یا به صورت شرط ضمن عقد باشد، عقدی لازم شمرده شده؛ بنابراین هیچ یک از طرفین، علی القاعده، نمی تواند به طور یک جانبه آن را فسخ نماید.
بند ۱ ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی از بین رفتن داوری را با تراضی کتبی طرفین امکان پذیر نموده است. افزون بر آن به موجب ماده ۴۷۲ همان قانون، پس از تعیین داور یا داوران، طرفین تنها در صورت تراضی حق عزل آن ها را دارند؛ بنابراین هیچ طرفی نمی تواند بدون تراضی با طرف مقابل حتی داور اختصاصی خود را عزل نماید. فوت یا حجر داور نیز علی القاعده اثری در اعتبار عقد داوری ندارد؛ مگر اینکه طرفین داوری، شخص معین را شرط نموده باشندو آن شخص فوت یا محجور شود و طرفین به داوری شخص دیگری تراضی نمایند.
بحث دیگری که در مورد انعقاد قرارداد داوری وجود دارد، داشتن اجازه نامه مخصوص برای افرادی است که به وکالت یا نمایندگی از طرف دیگران اقدام به انعقاد قرارداد داوری می کنند. وکلای دادگستری هر چند حق اقامه دعوی از طرف موکل را دارند، لیکن بدون اجازه نامه صریح، حق انعقاد قرارداد داوری را ندارند. ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی مدنی نیز بیان می دارد که :« وکالت در دادگاه ها شامل تمام اختیارات راجع به دادرسی است، جز آنچه را که موکل استثناء کرده، لیکن در امور زیر اختیار وکیل باید در وکالتنامه تصریح شود…» و بند ۵ همین ماده یکی از مواردی که در صورت تمایل می بایست در وکالت نامه درج شود، وکالت در ارجاع دعوا به داوری و تعیین داور است.
مسئله قابل ذکر دیگر قصد ورضا و بیان اراده است.بر این اساس طرفین اختلاف باید به ارجاع اختلاف خود به داوری رضایت داشته و به آن توافق کنند و قصد و رضای طرفین از طریق ایجاب و قبول محرز گردد.