بنابر قول مشهور که ملکیت را به صرف عقد محقق می داند،محصول و نماء مبیع مانند میوه درخت و بچه گوسفند قبل از تسلیم نیز از آن مشتری است.بر این اساس اگر مبیع قبل از قبض تلف شود،پرداخت بهای کالا از عهده مشتری ساقط است لیکن نمای آن،از آن وی می باشد.(حر عاملی،۱۴۱۴ق؛شیخ طوسی،۱۳۸۷ق؛محقق حلی،۱۴۰۸ق؛نجفی۱۳۷۸ق).
به نظر شهید ثانی نماءو افزوده هایی که د رفاصله میان عقد بیع و اجازه د رمبیع حادث می شود متعلق به مشتری خواهد بود و اگر ثمن معین باشد نماء ان برای بایع است و در جای دیگر چنین می فرماید:اگر در مبیع نماءو زیادتی حادث شده باشد از آن مالک خواهد بود. (شهیدثانی،۱۳۸۹،ص۱۶،).
محقق حلی درکتاب شرایع الاسلام چنین می فرماید«نماء تابع عین بوده و اگر عین مال ملتقط شد،نماءهم ،مال اومی شود اگر عین باقی ماند در ملک صاحبش،چنان که اگر قصد امانت کند،نماء هم باقی مانده بر ملک صاحبش (محقق حلی،۱۳۷۴،ج۳،ص۱۴۱۹).
در حقوق مدنی ایران، بی گمان، منفعت نیز مانند اعیان ، در نظر عرف ، مال محسوب می شود و مردم آن را با پول مبادله می کنند. مالیت اشیاء ، به دلیل وجود نماءی است که از آنها برای انسان به دست می آید و مقصود از غصب نماء، استیلاء بر صلاحیت انتفاع از اعیان است که در نظر عرف و قانون، وجود خارجی و مستمر و یکپارچه دارد و می توان آن را برای مدتی نسبت به آینده، در برابر عوض انتقال داد و در عالم اعتبار، از عین جدا ساخت و مالکی دیگر برای آن تعیین کر د. (کاتوزیان،١٣٧۴، جلد اول و دوم،).
در حقوق ایران، براساس ماده ی ٣٢٠ قانون مدنی، غاصب ، علاوه بر اینکه ضامن عین مال مغصوب است، ضامن نماء آن نیز در مدت غصب خواهد بود ؛ زیرا در صدر این ماده آمده است « نسبت به نماء مغصوب، هر یک از غاصبین ، به اندازه ی نماء زمان تصرف » خود و ما بعد خود ، ضامن است ؛ گرچه استفاده منفعت نکرده باشد همانگونه که ملاحظه می شود، این ماده ، مطلق بوده و فرقی بین اینکه غاصب، نماء را استیفاء کرده یا نکرده باشد، قائل نشده و در هر دو صورت ، غاصب را ضامن نماء تلف شده می داند . تفاوتی نیست، بین کسی که خانه ای را غصب کرده و در آن سکونت کن د و کسی که اتومبیل، تاکسی دیگری را که هر روز با آن کار می کرده، توقیف کن د و از آن استفاده نکند؛ زیراغاصب دوم اگرچه استیفاء منفعت از اتومبیل نکرده ولی سبب تفویت منفعت عین شده است. در این صورت ، غاصب، ضامن اجرت المثل نماء مال مغصوب خواهد بود . غاصب ضامن نماء پس از تلف مال تا زمان رد مثل یا قیمت نیست، زیرا نماء تابع عین است و پس از تلف عین، نماء موجود نیست تا غاصب مسؤول آن باشد در اینکه غاصب ، ضامن نماء تفویت شده مال مغصوب است، بین حقوقدانان هیچ تردیدی وجود ندارد ؛ خواه نماء متصل به آن باشد یا منفصل؛ خواه در زمان غصب به وجود آید یا پیش از آن و خواه غاصب از آن بهره مند شود یا معطل بگذارد تا تلف گردد ولی در مبنای ضمان، میان حقوقدانان، اختلاف نظر وجود دارد (کاتوزیان،١٣٧۴، جلد اول،).
برخی به دلیل عدم استقرار نماء در تصرف مستولی، ضمان را در تمام موارد ، به اتلاف مبتنی ساخته و منکر مفهوم غصب نماء هستند ؛ در نظر آنها، ضمان مندرج در ماده ی ٣٢٠ قانون مدنی نیز عنوان اتلاف دارد (جعفری لنگرودی، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره ٧).
این نظریه ، مصون از اعتراض باقی نمانده و برخی حقوقدانان در پاسخ به آن گفته اند که لازمه ی مستند ساختن ضمان غاصب به اتلاف نماء، این است که او تنها مس ئول نماءی باشد که خود از بین برده است ؛ در حالی که ضمان ید به مراتب گسترده تر از این مسئولیت است و غاصب ، ضامن تلف های ناشی از قوه ی قاهره یا اشخاص ثالث نیز هست و ضمان ناشی از غصب نماء ، منحصر به ماده ی ٣٢٠ قانون مدنی نیست . در ماده ی ٣۶۶ قانون مدنی می خوانیم « هرگاه کسی به بیع فاسد ، مالی را قبض کند ، باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ، ضامن عین و نماء آن خواهد بود » در اینجا، قانونگذار به متصرف ، به دیده ی غاصب می نگرد و ضمان غاصب در مورد نماء تفویت شده ناشی از استیلای نامشروع است ؛ نه اتلاف . در صورتی که مال مغصوب، منفعتی متصل به آن داشته باشد، به همراه عین به مالک رد می شود و غاصب نمی تواند از این بابت حقی مطالبه کند ؛ هرچند که منفعت نتیجه فعل او باشد (امامی، ١٣٧٢، جلد اول).
عمل غاصب در مال غیر، بدون اذن مالک آن می باشد و قانون، احترام و ارزشی برای عمل عدوانی نشناخته است . برخی دیگر از حقوقدانان نیز مبنای ضمان نماء را غصب دانسته و آن را با مبانی قانون مدنی سازگارتر می دانند؛ زیرا منفعت هم، مانند عین ، در نظر عرف ، مال محسوب می شود و آن را با پول مبادله می نمایند. (کاتوزیان، ١٣٧۴، جلد اول و دوم)
در مورد نماء منفصل نیز این تکلیف وجود دارد؛ زیرا، همین که در تصرف غاصب به وجود آید، مال مغصوب محسوب می شود و غاصب ، ضامن نماء تفویت شده ی مال مغصوب است؛ خواه متصل به آن باشد یا منفصل، خواه در زمان غصب به وجود آید یا پیش از آن و خواه غاصب از آن بهره مند شود یا معطل گذارد تا تلف گردد (امامی، ١٣٧٢، جلد اول).
با وجود این، درباره ی نماء مستوفات ، با توجه به اینکه غاصب از این نماء استفاده نموده، مسئولیت او برمبنای قاعده ی علی الید توجیه می شود؛ ولی درباره ی نماء غیر مستوفات، با عنایت به عدم تسلیط غاصب بر آنها، مسئولیت او بر اساس قاعده ی اتلاف قابل توجیه است(همان).
۱- ۳- معرفی کلی جایگاه فقهی نماء در بیع
همواره درمواردی که مالی دارای دو مالک باشد یعنی عین آن یک مالک و منافعش مالک دیگری داشته باشد با مشکلاتی مواجه خواهیم شد. ازجمله اینکه درعقد اجاره – که درآن منافع مال مورد اجاره به ملکیت دیگری در می آید- پس از انقضای مدت اجاره درصورتی که مالک عین مال آن را منتقل کرده باشد مالک منافع مال مذکور چه کسی خواهد بود؟ ویا وقتی در عقد بیع گفته می شود این عین را فروختم آیا منافع را هم به تبع آن انتقال داده است یا خیر؟
چنان که خواهیم دید عقل و و جدان و علم اصول در بادی امر پیوستگی و تبعیت نماء از عین را حکم می کند چنانکه اگر شئ ای از آن شخصی باشد لاجرم توابع و منافع آن مال نیز از آن اوست پس غالباَ این موضوع مورد اذعان است که اصل بر این است که منافع از عین تبعیت می کند ولیکن ممکن است براساس قانون یا تراضی طرفین در جایی این اصل مورد خدشه قرار گیرد و میان این دو امر به هم پیوسته جدایی افکند.اما چه اموری می تواند این پیوستگی را بر هم زند سوالی است که در این مقاله بر آن شدیم تا در صدد پاسخ بر آییم. در قانون مدنی تعریف خاصی از نماء نشده است؛ ماده ۲۹ ق.م مالکیت را نسبت به عین و نماء محقق می داند.
دکتر کاتوزیان نماء را چنین تعریف می کند که:
نماء به مالی گویند که به تدریج از عین استفاده می شود. مقصود از نماء ثمره و حاصل است که به تدریج از اعیان اموال به دست می آید، بی آنکه از عین مال به گونه ای محسوس بکاهد، خواه این ثمره مثل میوه ی درختان، عین مادی باشد یا وصفی که عین مال از آن جهت قابل انتفاع است؛ مانند صلاحیت حیوانات برای سواری . ذره های منافع گاه در خارج به صورت عین مادی در می آید. این عین ، تازمانی که وابسته به پایه ی اصلی است وبر آن پرورده می شود ،نماء عین اصلی محسوب می شود ، ولی همین که از اصل جدا شود و وجود مستقل پیدا کند ،عینی جداگانه است.مستند این گفته ها ماده ی ۱۵ ق.م است۱٫ این ماده بیان می دارد: “ثمره وحاصل مادام که چیده یا درو نشده است غیرمنقول است اگر قسمتی ازآن چیده یا درو شده باشد تنها آن قسمت منقول است.” بنابراین هرگاه ثمره و حاصل (نماء مربوط به مال غیرمنقول از مال غیرمنقول جدا شد عین مستقلی می شود که خودش دارای نماء است. مرحوم مصطفی عدل معتقداست محسوس نبودن برای نماء وصفی است که بتواند عین را از نماء ممتاز کند ولی این مسئله در قانون ما پذیرفته نیست.( عدل ،منصورالسلطنه شماره ۳۷)
دکتر امامی نیز نماء را چنین تعریف کرده اند: نماء وضعیتی نهفته در عین مال است و می تواند به این اعتبار مورد عقد وانتقال قرار گیرد. نماء مال از شؤون وجهات عین است که وجود آن به وجود عین بوده وبالقوه به عین قائم است وبه تدریج به فعلبت در می آید. ( امامی ،بی تا، ج۲،ص۴). بنابراین بر خلاف آنچه گاهی تصور می شود ،نماء عرفاً موجود است و با گذشت زمان به فعلیت می رسد.( فصیحی زاده ،مقاله پیروی نماء از عین در مالکیت).
در فقه ، در مورد ضمان نماء، اختلاف نظر وجود دارد ؛ گروهی ، قائل به عدم ضمان نماء هستند و معتقدند که در مورد نماء منفصل، چنین نماء در دست غاصب ، به عنوان امانت است و در صورتی که با تعدی و تفریط تلف شود، غاصب ، ضامن است . در مورد نماء متصل، چه این نماء مستوفات باشد و چه غیر مستوفات، قائل به عدم ضمان فقهای امامیه ، مطابق احادیث و اخبار، از جمله صحیح ابی ولاد، نماء را به هر حال مضمون می دانند. به نظر فقهای امامیه ، در مورد نماء مستوفات، بی تردید شخص متصرف ضامن است ؛ ولی در نماء غیرمستوفات، گروهی از فقها ، معتقد به ضمان نیستند؛ ولی مشهور فقهای امامیه ، استیلای بر نماء را به طور کلی ، مانند سلطه بر اعیان می دانند و اعتقاد دارند که غصب در این زمینه نیز تحقق می یابد و غاصب ضامن نماء مستوفات و غیرمستوفات است البته در مورد نماء غیر مستوفات، استناد به قاعده علی الید خالی از اشکال نیست؛ زیرا آنچه اخذ می شود و مشمول ضمان قرار میگیرد، عین مال است ؛ نه نماء غیر مستوفات . همچنین، استناد به قاعده ی لاضرر و احترام به مال مسلم در صورتی صحیح خواهد بود که از این قواعد، حکم وضعی لزوم جبران ضرر نیز قابل استنباط باشد؛ در غیر این صورت، مسئولیت غاصب ، نسبت به نماء ، فقط بر اساس قاعده ی اتلاف، قابل توجیه است( محقق داماد ، بی تا، ج ۲ ، ص ۳۶۷). برخی از فقهای امامیه ، معتقدند که استیلاء بر مال غیر، موجب ضمان متصرف ، نسبت به عین مال و نماء آن در زمان تصرف می شود . فقهای امامیه ، مطابق احادیث و اخبار، از جمله صحیحه ی ابی ولاد، نماء را به هر حال ، مضمون می دانند . به نظر فقهای امامیه ، در مورد نماء مستوفات، بی تردید، شخص متصرف ، ضامن است ؛ خواه تصرف عدوانی باشد (غصب)و خواه غیرعدوانی ؛ مانند مورد مقبوض به عقد فاسد؛ ولی در نماء غیرمستوفات، گروهی از فقها ، معتقد به ضمان نیستند.( موسسه فقه شیعه، بیروت، ١۴١٠ ه . ق)
ولی بنابر مشهور، فقهای امامیه ، استیلای بر نماء را به طور کلی مانند سلطه بر اعیان می دانند و اعتقاد دارند که غصب د ر این زمینه نیز تحقق می یابد و غاصب ، ضامن نماء مستوفات و غیرمستوفات است (محقق حلی ،بی تا، جلد ٢، ص۳۸۷ ).
نماء، از نظر عرف ، دارای وجود اعتباری، ارزشمند و تابع مالکیت اعیان و در نتیجه قابل غصب است و سیره ی عقلا این حقیقت را به وضوح ثابت میکند. (عمید زنجانی، ۱۳۸۲،ص ١٣). فقه های امامیه در موردضمان منافع عین مغصوبه منافع را به دودسته تقسیم کرده اند : مستوفات وغیر مستوفات.
منظور از منافع مستوفات منافعی است شخص از استیلای بر مال دیگری از آن بهره مند می گردد مثل اینکه اتومبیل دیگری را بردارد وسوار شود.
منظور از منافع غیر مستوفات : آن دسته از منافعی است که شخص متصرف به استیلای خود برمال بهره برداری مالک را از آن سلب کرده است وخود هم بهره مند نشده است مانند اینکه شخصی اتومبیل دیگری را در پارکینگ خود نگهداری کند. مستند اصلی فقهای مشهور امامیه نسبت به ضمان نماء، اعم از مستوفات و غیرمستوفات، عموم قاعده ی « علی الید » است؛ زیرا اولاً : نماء ، عموماً مال محسوب می شوند و بنابراین ، مستقلاً می توانند مشمول مفاد کلمه « نماء» ماموصولی در حدیث « علی الید » باشند. ثانیاً نماء به تبع عین، تحت سلطه و استیلای متصرف قرار می گیرند و بنابراین در عهده ی متصرفند و باید به صاحبش برگردانده شوند ؛ خواه استیفا شده یا نشده باشند .(محقق داماد، بی تا ، چاپ پانزدهم، ۱۳۸۶).
شیخ انصاری ، نظریه مشهور را مورد انتقاد قرار داده و شمول قاعده علی الید را بر نماء، مخدوش می داند. ایشان نسبت به این که نماء از مصادیق مال است، تردید نداشته؛ اما در مورد شمول مفهوم و مفاد واژه ی «اخذت» می گویند . حصول منفعت در ید متصرف از طریق قبض عین، موجب صدق «اخذ» نیست.» به نظر ایشان ، آنچه اخذ شده، عین است و نماء غیرمستوفات، مأخوذ نشده است. (انصاری، بی تا، نشر مرتضی،).
در پاسخ به ایراد مذکور ، گفته شده است که مراد از اخذ، همان سلطه و استیلاءاست و این مفهوم نسبت به نماء ، از طریق سلطه بر عین، ممکن است و صدق عرفی سلطه بر نماء با تحقق سلطه بر عین محقق می شود و لذا چنانچه ضمان نماء را بدانیم، با اشکالی مواجه نخواهیم شد. به نظر ایشان، اگر با توجه «ید» مستند به قاعده به استدلال شیخ، شمول قاعده علی الید بر نماء و استقرار ضمان ید بر شخص متصرف قابل تردید باشد ، باز هم نظریه ی ضمان نماء، بدون مستند نخواهد بود؛ زیرا تفویت نماء، مستند به عمل شخص متصرف است و بنابراین ، مستند به قاعده ی اتلاف و تسبیب ، قابل مطالبه خواهد بود و علاوه بر آن، قاعده احترام نیز می تواند مستند ضمان نماء درخصوص نماء مستوفات باشد. .(محقق داماد، ۱۳۸۶، چاپ پانزدهم،)
با وجود این، نظر شیخ انصاری خالی از قوت نیست و ایرادات مطروحه بر نظر ایشان ، وارد به نظر نمی رسد، زیرا در غصب نماء، غاصب ، منافع غیرمستوفات را اخذ و غصب نمیکند؛ او عین مال را غصب می کند که با ضمان غاصب نسبت به عین، مسئولیت او نسبت به اتلاف نماء مستوفات نیز تحقق می یابد. برخی از فقها، در عدم ضمان غاصب نسبت به نماء، استدلال می کنند که «ید» به معنی استیلا و سیطره است و این امر ، تنها نسبت به اشیایی که در عالم خارج موجود هستند ، محقق می گردد؛ در حالی که منفعت، امری است که وجود خارجی نداشته و تدریجاً و با انهدام جزء قبلی به وجود می آید و اگر هم قبول کنیم استیلاء برآن محقق می گردد، نسبت به نماء است که ایجاد گردیده و به فعلیت رسیده است، و اطلاق ید بر نماءی که تحقق نیافته و در آینده ایجاد خواهد شد ، ناصحیح است. (نراقی، ١٣٩۶ ه .ق ، جلد ٢،)
ملاحظه می شود که این فقیه نیز، ید بر نماء به فعلیت رسیده را به طور ضمنی پذیرفته اند. برخی از فقها ، نماء را قابل غصب می دانند؛ اینان در ردّ نظر قبلی استدلال می کنند:
« ایشان ید را به معنی استیلایی که یک نوع رابطه و نسبت و اضافه بین مستولی و مستولی علیه می باشد، تلقی کرده و معتقدند که چون هر اضافه، نیاز به مضاف و مضاف الیه دارد که باید موجود باشد، در تصرف بر نماء، مستولی که متصرف و یک طرف اضافه است ، موجود می باشد؛ اما منفعت که یک امر معدوم و طرف دیگر اضافه است(مستولی علیه) موجود نیست؛ بنابراین «ید» رخ نمی دهد و استیلاء «ید» در مورد نماء که امر معدوم و غیر موجودند ، تحقق نمی یابد. در جواب این مؤلف باید گفت که «اضافه ید » را نباید اضافه ی مقولیه ، دانست . در اضافه ی مقولیه ، ناچار می بایست دو طرف موجود باشند ؛ همچون رابطه بین پدر و فرزند اضافه ید را باید اضافه اعتباری و قراردادی دانست .» بنابراین ، این فقها به جریان قاعده ی «ید» نسبت به هر آنچه که تحت استیلاء شخص است ، رأی داده اند؛ خواه از اعیان باشد یا از نماء یا از حقوق یا غیر آنها برخی از فقها، نماء غیرمستوفات را دارای مالیت دانسته و دلیل آن را تعیین عوض ، برای این نماء در عقد اجاره دانسته و از این رو، غاصب را ضامن این نماء می دانند. (عمید زنجانی۱۳۸۲، نشر میزان،). از آنچه گفته شد ، برمی آید که در مورد ضمان غاصب نسبت به نماء مستوفات، کمتر تردیدی وجود دارد؛ زیرا این نماء، مالیت داشته و قابل اخذ میباشند؛ لیکن در مورد نماء غیر مستوفات، از آنجا که اخذ و سلطه بر این نماء توسط غاصب صورت نمیگیرد، همگام با شیخ انصاری ، باید قائل به عدم ضمان نسبت به این نماء بود . البته اگر بخواهیم قائل به ضمان غاصب نسبت به این نماء باشیم، استناد به قاعده ی علی الید وجاهت نخواهد داشت؛ لیکن شاید بر اساس قاعدهی اتلاف، بتوان غاصب را ضامن این نماء قلمداد کرد.
۱-۴- اهداف تحقیق
-
- بررسی احکام نماء و منافع بیع در فقه اسلامی .
-
- بررسی احکام نماء و منافع بیع در حقوق ایران .
-
- بررسی احکام مربوط به نماء و منافع در بیع در فقه اسلامی و حقوق ایران چگونه است؟
۱-۵- فرضیات تحقیق
-
- فقهای امامیه نماء و منافع بیع را متعلق به خریدار می دانند.
-
- قاعده تلف مبیع قبل از تسلیم را نمی توان در مورد تلف نمائات آن ، پیش از تسلیم اجرا کرد .
۱-۶- روش تحقیق
این تحقیق یک تحقیق نظری است که به صورت کتابخانه ای از منابع کتابخانه،کتابخانه های دیجیتال، نمایه نشریات ،مقالات مربوط و فضای مجازی وب جمع آوری شده و کلیه مطالب و اطلاعات با بهره گرفتن از فیش برداری کتاب ها و نشریات تخصصی ،نمایه نشریات و مقالات گردآوری شده است.
۱-۷- پیشینه تحقیق
شیخ انصاری مواردی را به عنوان نقض برعکس قاعده ذکر کردند من جمله اینکه«و یمکن نقض القاعده ایضا بحمل المبیع فاسدا(مثل گاو یا شتری که حامله است) ،عل یما صرح به فی المبسوط و الشرائع و التذکره و التحریر:من کونه مضمونا علی المشتری(زیرا حمل جزء نیست بلکه مستقل است لذا مال بایع می باشد و بایع خود حامل را فروخته نه حمل را)،خلافا للشهیدین و المحقق الثانی و بعض آخر تبعا للعلامه فی القواعد،مع ان الحمل غیر مضمون فی البیع الصحیح؛بناء عل یانه للبائع(زیرا در واقع حمل نماء آن حیوان است).و عن الدروس توجیه کلام العلامه بما اذا اشترط الدخول فی البیع،و حینئذ لا نقض علی القاعده»شکی نیست که حمل نماء حامل می باشد مثل میوه که نمائ درخت است لذا هر کسی که مالک حامل است مالک حمل او نیز می باشد منتهی بحث در این است که آیا حمل جزئ حامل است یا اینکه جزء او نیست و مستقل می باشد؟در بعضی از حیوانات شکی نیست که حمل جزء آنها می باشد لذا نیازی به ذکر و شرط آن نیست مثل مرغ و تخم مرغ منتهی بحث ما(حمل جزء است یا جزء نیست) در حمل حیوان می باشد،که اگر جزء باشد داخل در مبیع و متعلق به مشتری است و دیگر ذکر و شرط ان لازم نیست اما اگر جزء نباشد و مستقل باشد دیگر داخل در مبیع نیست لذا نیاز به ذکر و شرط دارد که اگر شرط شود متعلق به مشتری است و اگر شرط نشود متعلق به بایع می باشد( انصاری ، بی تا ، ج ۲ ، ص ۲۹۸). شهید ثانی در شرح لمعه در این رابطه فرماید:«الحمل یدخل فی بیع الحامل مع الشرط ای بشرط دخوله لا بدونه فی اصح القولین. والقائل بدخوله مطلقا ینظر الی انه کالجزء من الام،و فرع علیه عدم جواز استثنائه…الی آخر کلامه».اصح القولین آن است که حمل جزء حامل نیست بلکه مستقل است و نیاز به ذکر و شرط دارد لذا در صورت عدم شرط متعلق به بایع می باشد،و اما در مقابل قول دیگر است که می گوید حمل جزء حامل است و نیاز به شرط ندارد که در این صورت متعلق به مشتری است البته ممکن است که در این صورت در زیادی ارزش و قیمت حامل تاثیر داشته باشد،خلاصه اینکه شهید آخر الامر می فرماید که حمل مستقل است و مع الشرط داخل درحامل می باشد( شهید ثانی ، ۱۳۹۰، ج۳ ، ص ۲۷۰).
صاحب جواهر در ص ۱۵۴ از جلد ۲۴ جواهر ۴۳ جلدی می فرماید: که حمل مستقل است و اگر شرط نشود متعلق به بایع می باشد و اگر کسی حمل را مثل جزء حقیقی حامل بداند چنین چیزی و اضحه المنع می باشد خصوصا که در شرع برای آن حمل احکامی ذکر شده وثل تحریر یعنی فروختن امه به شرط اینکه بچه اش حر باشد و یا مثل تدبیر یعنی اینکه شرط کند و یا وصیت کند که:انت حر بعد وفاتی، و خلاصه اینکه صاحب جواهر می فرماید که ما از ادله شرعیه استفاده کردیم که حمل استقلال دارد لذا اگر شرط نشود چون که نماء مبیع است متعلق به بایع می باشد ولی اگر شرط شود متعلق به مشتری می باشد.خوب علی ای حال اگر بگوئیم حمل جزء حامل است و هم در عقد صحیح و هم در عقد فاسد جزء آن می باشد فلذا لا یضمن فی البیع الصحیح بخصوصه و لا یضمن فی البیع الفاسد بخصوصه،اما اگر حمل را مستقل از حامل بدانیم که حق همین است در این صورت اگر شرط شود در هر دو (صحیح و فاسد)یضمن،و اگر شرط نشود در هر دو(صحیح و فاسد)لا یضمن،بنابراین با بیانی که عرض شد نقضی به قاعده وارد نمی شود منتهی چونکه شیخ مقداری از هر دو قول(۱:حمل جزء حامل است ۲:حمل جزء حامل نیست و مستقل است)را اخذ کرده و به سراغ ریشه بحث نرفته به مشکل برخورده خوب و اما چهارمین اشکالی که شیخ به عکس قاعده وارد کرده این است که«و یمکن النقض ایضا بالشرکه الفاسده،بناء علی انه لا یجوز التصرف بها،فاخذ المال المشترک حینئذ عدوانا موجب الضمان»( شیخ انصاری، بی تا ، ج ۲۴ ، ص ۱۵۴ به بعد).
وجوهی برای تحقیق شرکت تصور شده من جمله اینکه گاهی شرکت قهریه ای است مثل مالی که مشترکاٌ به هم حیازت کرده اند و یا مثل مالی که مشترکاٌ به آنها به ارث رسیده،اما گاهی شرکت اختیاریه می باشد مثل شراکت در تجارت،خلاصه اینکه شرکت یعنی اینکه یک مالی بین دو نفر یا بیشتر مشاع باشد.
شیخ اعظم می فرماید که در شرکت اختیاریه ی صحیحه تصرف هر کدامشان در مال مورد شراکت جائز است و لازمه اش ان است که اگر تصرف کردند و تعدی و تفریط نکردند ضامن نیستند(یعنی لایضمن بصحیحه)،اما اگر همین شرکت فاسد شود چونکه صاحب مال اذن نداده دیگر تصرفشان جائز نیست و لازمه اش آن است که اگر تصرف کردند ولو اینکه تعدی و تفریطی هم نکند و تلف سماوی هم باشد باز ضامن می باشند (همان منبع).
در جواب این نقض عرض می کنیم که اگر شرکت فاسد هم بشود ولی باز با اجازه و اراده و خواست خودش به دیگری تحویل داده و نگفته که تصرف نکن یعنی جواز تصرف و عدم جواز تصرف متوقف بر شرکت صحیح نیست بلکه متوقف بر اذن ان شخص می باشد فلذا ولو اینکه شرکت فاسد باشد باز اگر آن شخص اذن داده باشد هر دو(صحیح و فاسد)ضمان نیست اما اگر اذن نداده باسد در هر دو(صحیح و فاسد)ضمان می باشد بنابراین دیگر عکس قاعده نقض نمی شود( همان منبع).
در خصوص قاعده تلف مبیع قبل از تسلیم د رنمائات فقها معتقدند:قاعده تلف مبیع قبل از تسلیم را نمی توان در مورد تلف نمائات ان،پیش از تسلیم اجرا کرد،بنابراین هر گاه شخصی ۱۰ راس گاو خریدری نماید و گاوها قبل از تسلیم تولید مثل کند،و تعدادی از گوساله ها از بین بروند،خسارت آنها به بایع وارد نمی شود و ید بایع نسبت به آن ها برخلاف اصل مبیع،امانی است، نه ضمانی،(حر عاملی،۱۴۱۴؛شیخ طوسی،۱۳۸۷ق؛محقق حلی۱۴۰۸؛۱۳۷۸ق).
اگر چه در خصوص بیع مطالب فراوانی د رکتب و مقالات فقهی و حقوقی وجود دارد اما د رخصوص نماء در کتب فقهی در زیر مجموعه بحث بیع مطالب از جانب فقها بیان گردیده است.اما بحث مستقلی که بتواند به جنبه یا جنبه هایی از نماء بپردازد به نگارش در نیامده است.
در کتاب لمعه دمشقیه شهید اول ترجمه عیسی ولایی(۱۳۸۹)،آمده است:نماء و افزوده هایی که در فاصل میان عقد بیع و اجازه در مبیع حادث می شود متعلق به مشتری خواهد بود و اگر ثمن معین باشد نماء آن برای بایع است.در جای دیگر چنین می فرماید:اگر در مبیع نماء و زیادتی حادث شده باشد از آن مالک خواهد بود(شهید اول،۱۳۸۹،ص۱۶)
