از نظر لغوی سه حرف «م- ل- ک» ریشه کلمه ملکیت را تشکیل می‌دهند.در فرهنگ لغت در برابر کلمه ملک نوشته شده است: «: المَلْکُ و المُلْکُ و المِلْک احتواء الشیء و القدره على الاستبداد به»؛[۱۱۹] یعنی احراز کردن و در قبضه و در اختیار داشتن چیزی به گونه‌ای که بر آن استیلاء و سیطره و تسلط و قدرت تصرف وجود دارد.
در مفردات راغب اصفهانی آمده است: «و المِلْکُ ضربان: مِلْک هو التملک و التولی و ملک هو القوه علی ذلک، تولی أو لم یتول. فمن الاول قوله: (إن الملوک اذا دخلوا قریه افسدوها)، و من الثانی قوله (اذا جعل فیکم انبیاء و جعلکم ملوکا…)»[۱۲۰] ؛ که در این عبارت یک حالت ملک به صورت تحقق ولایت و سیطره در خارج نظیر قدرت حکام و پادشان و حالت دیگر آن وجود داشتن توانایی و قدرت بر تصرف و سیطره می‌باشد؛ چه ظهور عینی در خارج داشته باشد چه نداشته باشد.
از نظر اصطلاحی نیز یکی از صاحبنظران معنای ملک را براساس آنچه که در محیط اجتماع مورد نظر است، نوع خاصی از اختصاص می‌دانند که عبارت است از «آن گونه سلطه‌ای نسبت به شیء، که اجازه و امکان تصرف در آن را می‌دهد و به بیان دیگر این نوع سلطه و سیطره خاص موجب صحت تصرفاتی می‌شود که در شیء مورد نظر صورت می‌گیرد و این تصرفات را معتبر و به رسمیت می‌شناسد. البته این معنا از نظر اجتماعی امری وضعی و اعتباری است که خود از معنای دیگری که حقیقی است و آن نیز ملک نامیده می‌شود، اخذ می‌گردد و آن رابطه‌ای است که میان اجزاء وجود ما و نیروها و قوای ما با خود ما و نفس ما وجود دارد، به گونه‌ای که اعضاء و جوارح از نظر وجودی قائم هستند به وجود صاحب این اعضاء و جوارح و بدون در نظر گرفتن نفس صاحب آنها، این اجزاء و اعضاء از نظر وجودی فی نفسه استقلالی ندارند و لذا ما می‌توانیم هرگونه بخواهیم در آنها تصرف نماییم و این نوع ملک، ملک حقیقی می‌باشد و برگشت ملک اعتباری به این نوع ملک است و آن ملکیتی نیز که برای پروردگار متعال مورد نظر است، همان حقیقت ملک است، چرا که وجود یافتن و موجود شدن تمامی مخلوقات قائم و به وجود باری تعالی است و فی نفسه هیچ استقلال وجودی ندارند و عین فقر و نیاز هستند. »[۱۲۱]
از نظر شهید اول و فاضل مقداد ملکیت یک حکم شرعی است که در شیء خارجی یا در منفعت آن فرض شده است که بدان سبب، صاحبش توانایی پیدا می‌کند از جهت اینکه مالک است از آن بهره‌مند شود یا اینکه در مقابل تملیک به دیگری عوض دریافت کند و علت حکم شرعی بودن آن به خاطر این است که تابع اسبابی است که شارع آنها را مقرر داشته است و فرضی و اعتباری است، زیرا مالکیت من حیث هو، موجب تصرف است و مالک بودن یعنی اباحه در تصرف که از احکام خمسه تکلیفی می‌باشد.[۱۲۲]
با توجه به موارد فوق می توان ملکیت را عبارت از سلطنتی بر عین یا منفعت یا حق قابل معاوضه دانست که توسط شارع یا عقلا اعتبار می‌گردد و به موجب آن امکان تصرف و معاوضه نسبت به متعلق ملکیت فراهم می‌گردد.
-
- مراتب ملکیت
ملکیت دارای مراتب مختلفی هست که بالاترین مرتبه آن ملکیت حقیقی و پایین‌ترین مرتبه آن ملکیت اعتباری می‌باشد و بین این دو مرتبه، مراتب دیگری را نیز می‌توان قرار داد که به آنها اشاره می‌شود.
الف. اولین و بالاترین مرتبه ملکیت، ملکیت حقیقی می‌باشد و عبارت است از سلطنت تامه، به نحوی که اختیار مملوک چه از نظر حدوث و چه از نظر بقاء تحت سلطنت مالک است و مملوک فی نفسه بدون در نظر گرفتن مالک هیچ استقلال وجودی ندارد و این ملکیت مخصوص باریتعالی می‌باشد. آیاتی نظیر «لله ملک السموات و الارض و ما فیهن…»[۱۲۳] و «لم یکن له شریک فی الملک…»[۱۲۴] که در آنها غالباً کلماتی نظیر ملک و ملوک استعمال شده و از حروف اضافه‌ای مانند «ل» استفاده شده است، نشانگر این نوع مالکیت که مطلق و انحصاری هم است، می‌باشد.[۱۲۵]
ب. دومین مرتبه ملکیت، مالکیت انسان نسبت به نفس و اعضا و افعال و ذمه خویش است که از نوع ملکیت ذاتیه اولیه است ، زیرا سلطنت شخص بر افعال خود سلطنت تکوینیه است و چون که اجزاء و قوای انسان از نظر وجودی قائم به وجود خود انسان است و بدون آن استقلالی ندارد، این نوع ملکیت نیز حقیقی می‌باشد.[۱۲۶]
ج. سومین مرتبه ملکیت، از نوع مقوله خارجیه که از اعراض خارجیه است می‌باشد، یعنی شخص نسبت به مال تحت ملک خود، یک حالت دارایی و واجدیت دارد، نظیر هیات و شکل حاصل از احاطه جسمی به جسم دیگر و مانند حالت شخص نسبت به پوشاکی که بر تن دارد. [۱۲۷]
د. چهارمین مرتبه ملکیت، ملکیت اعتباریه است که یا عقلا آن را به خاطر مصلحتی اعتبار می‌کنند (نظیر رابطه میان شخص و کتابش) و یا شارع آن را اعتبار می کند مانند ارث.[۱۲۸]
گفتار دوم: بررسی مفهوم حق
-
- معنا و تعریف حق
حق در لغت به معنای ثابت، شایسته، مطابقت و موافقت آمده است.[۱۲۹] حق همواره متعلقی و ذی حقی دارد. به بیان دیگر حق دو طرف دارد. طرف اضافه و طرف تعلق؛ که از طرف اول صاحب سلطه یا صاحب حق و از طرف دوم به متعلق حق یا موضوع و مورد حق ربط پیدا می‌کند. از نظر اصطلاحی، برای حق می‌توان دو معنی عام و خاص قایل شد و لذا دو تعریف و دو معنا خواهیم داشت.
الف. معنای عام حق: عبارت است از سلطه‌ای که برای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شیء جعل و اعتبار می‌شود به عبارت دیگر، حق توانایی خاصی است که برای فرد یا افرادی نسبت به شخص یا چیزی اعتبار می‌شود و به مقتضای این توانایی، صاحب حق می‌تواند در متعلق آن تصرف کند یا از آن بهره بگیرد، پس حق نوعی سلطنت و استیلا برای انسان بر چیز دیگری است.[۱۳۰]
طبق این معنا حق شامل ملک هم می‌شود و این دو یک حقیقت واحدند، با این تفاوت که حق رتبه پایین‌تری از ملک است.[۱۳۱] برخی علما نیز به همین مطلب تصریح نموده‌اند که حق مرتبه نهیفی از ملک[۱۳۲] و یا اولین مرتبه از مراتب مختلف ملک می‌باشد.
ب. معنی اخص حق: عبارت است از توانایی خاص برای انجام عملی که گاهی به عین و گاهی به عقد و گاهی به شخص تعلق می‌گیرد. نظیر حق خیار و حق قصاص.
در این حالت حق با ملک فرق دارد زیرا متعلق حق، عملی است که یا به عین یا به عقد و یا به شخص تعلق گرفته است. یعنی حق سلطنت بر فعل می‌باشد، در حالی که ملک احاطه و سلطه‌ای است که بر خود عین یا منفعت تعلق می‌گیرد. لذا گفته شده است که: «حق در مصطلح فقها و عبارات اهل شرع، عبارت است از سلطنت بر فعلی خاص. پس ملک سلطنت بر عین یا منفعت است و حق غالبا یا دائما سلطنت بر فعل است».[۱۳۳]
از جمله ویژگی‌های حق می‌توان به قابلیت اسقاط، قابلیت نقل تبرعی یا معوض، قابلیت انتقال قهری و قابلیت تعهد علیه حق نام برد.[۱۳۴]
-
- انواع حق: حق ا… و حق الناس
حق براساس ویژگی‌های مختلف دارای تقسیم‌بندی‌های متفاوتی می‌باشد که اقسام آن در بخش های گذشته مورد اشاره قرار گرفت. آنچه در اینجا حایز اهمیت است این است که حق بر اساس متعلق خود به حق ا… و حق الناس تقسیم بندی می شود. اینکه این دو دسته از حقوق قابلیت اسقاط یا معاوضه را دارند در تبیین معاملات اعضاء بدن اهمیت دارد. از این رو اختصارا به مفهوم آنها اشاره می‌کنیم.
در تعریف این دو مفهوم تعاریف گوناگونی ارائه شده است. اینکه حق‌ا… را به معنی اوامر پروردگار که دال به طاعت اوست و یا خود طاعت پروردگار دانسته‌اند و هر جا بنده بتواند چیزی را اسقاط کند، آن حق الناس است والا حق‌ا… می‌گردد.[۱۳۵]
همچنین گفته شده است حق‌ا…، حقی است که پروردگار متعال در اثر اعطای هستی و کمالات آن و به طور کلی ارزانی نعم آشکار و پنهان به وجود آورده است و حق الناس حقی است که بر اساس تایید شرع و عقل مردم نسبت به یکدیگر دارند.[۱۳۶]
همچنین با توجه به اینکه خداوند بی‌نیاز است و از هیچ بابتی نمی‌توان نفعی برای او تصور نمود استدلال شده است که حق‌ا… نمی‌تواند بر معنی حقیقی خود منطبق گردد و چون حق‌ا… در برابر حق الناس قرار دارد حق الناس عبارت است از حقی که قانونگذار آن را برای فرد یا افرادی خاص معین و مقرر داشته است که در پرتو آن حق به منافع منظور دست یابند. لذا مراد از حق‌ا…، حق عمومی جامعه است و حقی را که قانونگذار و شارع در رابطه با کل جامعه وضع کرده است، اصطلاحا حق‌ا… نامیده می‌شود. فقها در معنی سبیل‌ا… نیز به این نکته اذعان دارند که چون محل آن بر معنی حقیقی امکان ندارد، پس مراد از آن اموری است که به تمام جامعه ارتباط پیدا می‌کند و سود آن عاید همه مردم می‌شود.
در مجموع می‌توان چنین گفت که حق‌الناس شامل حقوقی می‌شود که اراده و رضایت صاحب حق در اسقاط و نقل حق مؤثر است و صاحب حق نسبت به حق خود می‌تواند تصمیم‌گیری کند و مانعی بر سر راه نفوذ اراده و سلطه او وجود ندارد، اما در حق‌ا… اراده و رضایت افراد نقش و تأثیری در اسقاط و نقل و انتقال حق ندارد و افراد نسبت به این نوع حقوق نمی‌توانند بنابر رأی و خواست خود تصمیم‌گیری کنند.
در اینجا باید اشاره کرد که گاهی حق‌ا… و حق الناس آمیخته می‌گردند، مانند حد سرقت؛ که در چنین صورتی یعنی آمیختگی حق‌ا… و حق الناس و اینکه کدام حق مقدم شمرده می‌شود، باید به ادله شرعیه مراجعه کرد.
-
- قابلیت انتقال حقوق
حقوق مختلف براساس نوع اعتبارشان از جهت داشتن قابلیت اسقاط و نقل متفاوتند. حال اگر حق بودن امری محرز باشد اما از جهت قابلیت نقل یا اسقاط مشکوک باشد، چگونه باید با آن حق برخورد کرد و وضعیت آن چگونه توصیف می‌شود؟
در پاسخ به این سؤال می‌توان گفت:
الف) اگر علت شک فوق از جهت قابلیت شرعی باشد و از نظر قابلیت عرفی مشکلی نباشد، در این حالت براساس عموماتی نظیر عقد صلح و یا براساس اصل اباحه اولیه برای حق مزبور ویژگی اسقاط و نقل ثابت خواهد بود. توضیح اینکه گاهی حقی از نظر عرفی و عقلایی قابلیت اسقاط یا نقل را دارد، اما از جهت شرع درباره قابلیت حق مزبور سخنی به میان نیامده است و شرع در این باره ساکت است. لذا از جهت شرعی این شک حاصل می‌شود که آیا شرع مقدس قابلیت اسقاط یا نقل را برای این نوع حق ثابت می‌داند و یا اینکه آن را فاقد قابلیت فوق می‌داند؟
در چنین حالتی، براساس اصل اباحه استدلال شده است که چون مطابق این اصل هر عملی مباح و جایز است مگر اینکه نصی بر آن وارد شده باشد و بدانیم جایز نیست، لذا در محل بحث نیز که از سوی عقل و شرع منعی وجود ندارد، اسقاط یا نقل آن حق جایز می‌باشد.[۱۳۷]
ب) اگر علت شک فوق هم از جهت قابلیت شرعی و هم از جهت قابلیت عرفی باشد و از نظر خود عرف و عقلا نیز قابلیت اسقاط یا نقل حق مذکور محرز نباشد و به عبارت دیگر شک در احراز قابلیت عرفی وجود داشته باشد، در این حالت اسقاط یا نقل آن حق جایز نخواهد بود مگر اینکه دلیل خاص شرعی بر جواز داشته باشیم.[۱۳۸]
توضیح آنکه، چون حق از اعتباریات است، لذا نوع ویژگی‌ها و خصوصیاتی که برای حق در نظر گرفته می‌شود براساس اعتبار معتبر می‌باشد و به همین دلیل است که حقوق مختلف از جهت قابلیت اسقاط و نقل و انتقال و از جهت آثار مترتب بر این ویژگی‌ها با یکدیگر متفاوتند، چرا که معتبر که همان شارع مقدس می‌باشد، برای هر حقی، نوع یا انواعی از این ویژگی‌ها را اعتبار و جعل کرده است.
بنابراین جهت آگاهی به قابلیت اسقاط و نقل و انتقال چنین حقوقی باید سراغ ادله شرعی برویم و براساس این ادله در مورد قابلیت حقوق مختلف قضاوت نماییم، به عبارت دیگر برای احراز قابلیت اسقاط یا نقل حق نیاز به دلیل و حجت داریم و وقتی که دلیل نداریم، اسقاط یا نقل حق جایز نخواهد بود.
بر همین اساس در حالت «الف» چون دلیل داشتیم، اسقاط یا نقل حق مشکوک را جایز دانستیم، اما در حالت «ب» چون هم از جهت عرفی و هم از جهت شرعی شک داریم و دلیل عرفی و دلیل شرعی بر قابلیت اسقاط یا نقل نداریم، لذا اسقاط یا نقل حق مزبور جایز نخواهد بود.
مبحث دوم: بررسی اقوال فقهی در خصوص رابطه حقوقی انسان و اعضاء بدن
با توجه به اینکه امر انتقال عضو، مستلزم جداسازی و دریافت عضو از شخص دهنده عضو می‌باشد، باید ماهیت حقوقی ارتباط انسان با اعضاء خود و نحوه سلطه بر آنها و انواع تصرفاتی که در آن می‌تواند انجام دهد مشخص گردد و سپس بر این اساس به سایر احکام مربوط به معامله اعضاء بدن پرداخته شود.
به عبارت دیگر به دنبال یافتن پاسخ این سؤال هستیم که آیا بین انسان و اعضاء و جوارحش رابطه‌ای مانند رابطه ملک و مالک وجود دارد تا بتواند نسبت به آن هر نوع تصرفی انجام دهد؟ آیا در این باره از اقتدار و سلطه‌ای که یک مالک نسبت به مایملک خود دارد، برخوردار است؟ یا اینکه انسان فقط حق انتفاع دارد و در همین محدوده دارای سلطه و اختیار است؟ بر همین اساس، مسأله ارتباط انسان با اعضایش را در محورهای سلطنت، ملکیت و عدم ملکیت نسبت به اعضاء، مورد بررسی قرار می‌دهیم و به ذکر ادله و تبیین آن ها می‌پردازیم. شناخت این موضوع کلیدی راهگشای ارائه طریق در خصوص جواز یا عدم جواز معامله اعضاء بدن می باشد.
گفتار اول: کلام قائلین به حق سلطه و ملکیت انسان بر بدن خود
-
- دیدگاه موافقان حق سلطه
در مورد ارتباط انسان با اعضایش از حیث سلطنت و مالکیت نظرات متفاوت است. برخی از فقهاء قائل به مسلط بودن انسان بر بدن خویش بوده و آن را یک امر عقلایی نظیر سلطه‌ی انسان نسبت به اموال خود می‌دانند و دلیل تصرفات انسان را در نفس و بدن خود چنین سلطه‌ای دانسته‌اند؛ البته با این قید که مانع قانونی و شرعی وجود نداشته باشد. حضرت امام خمینی(ره)[۱۳۹] ، آیات خویی[۱۴۰]، منتظری[۱۴۱] و مؤمن[۱۴۲] از این دسته‌اند، که به برخی نظرات ایشان اشاره می شود:
۱- مرحوم امام خمینی (ره) در جلد اول کتاب «البیع» در ضمن بحث تفاوت‌های میان حق و ملک و سلطنت، تصریح کرده‌اند که انسان ها بر نفوس خود سلطه دارند و در این باره فرموده‌اند که: «ممکن است در بعضی موارد برای انسان بر اعضاء خود تنها سلطنت داشته باشد و حق یا ملکیت وجود نداشته باشد، مانند سلطنت مردم بر نفوس خود که امری عقلایی می باشد، همانگونه که بر اموال خود مسلط می باشند و در آن حق هر گونه تصرف را که بخواهند دارند ، به شرط آنکه منع قانونی نزد عقلا و منع شرعی نزد متشرعین نباشد. »[۱۴۳]
با توجه به این عبارات در می یابیم که ایشان قائل به مسلط بودن انسان بر بدن خویش بوده‌اند و آن را یک امر عقلایی نظیر سلطه انسان نسبت به اموال خود می‌دانند که چنین سلطه‌ای بر انسان این حق را می‌دهد که آدمی هرگونه تصرفی را که بخواهد در این باره می‌تواند انجام دهد، مگر مانع قانونی و شرعی وجود داشته باشد.
البته در رابطه با ملکیت اعضاء، مرحوم امام(ره) با توجه به اینکه میان سلطنت و ملکیت فرق قائلند، در ادامه مطلب فوق به این مسأله اشاره کرده‌اند که ظاهرا ملکیت انسان نسبت به نفس خود مورد اعتبار قرار نگرفته است و انسان مالک نفس خود نمی‌تواند باشد. [۱۴۴]
۲- مرحوم آیت‌ا… خویی معتقدند که میان اشخاص و اعمال و انفس و ذمه آنها رابطه اضافه ذاتیه تکوینیه وجود دارد و فرد نسبت به این امور دارای ملکیت ذاتیه است، یعنی دارای سلطنت جهت تصرف در نفس خود و شئوونات آن می‌باشد و وجدان و ضرورت و سیره عقلا حکم می‌کند که هر فردی مسلط بر عمل و نفس و آنچه در ذمه‌اش است باشد و شارع مقدس این سلطنت را امضا کرده است و مردم را از تصرفاتی که مربوط به نفس آنها می‌باشد، منع نکرده است.[۱۴۵]
۳- برخی از محققین تصریح کرده‌اند که به این نوع سلطه در آیه و روایتی اشاره نشده است، ولی مفاد چنین امری براساس بناء عقلا ثابت است و البته این نوع سلطه قابل تخصیص خوردن است و شامل هر نوع تصرفی نمی‌شود[۱۴۶].
۴- به نظر یکی دیگر از صاحبنظران، از نظر عقلایی انسان بر نفس خود ولایت دارد و اختیار امورش به دست اوست و قاعده «الناس مسلطون علی انفسهم» قاعده‌ای عقلایی می‌باشد که از سوی شارع نیز مورد ردع و منع قرار نگرفته است.[۱۴۷]
