گفتار دوم: شرط ضمنی
شرط ضمنی تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود، خواه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد که به آن شرط ضمنی بنایی یا به اختصار شرط بنایی یا تبانی گویند، خواه هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال یا سیره عرفی و یا سایر قراین مفادش استنباط گردد، که به آن شرط ضمنی عرفی و گاه شرط ضمنی گویند.
بند اول: شرط ضمنی بنایی
شرط ضمنی بنایی شرطی است که به هنگام ایجاب و قبول، هر چند به اشاره‌، نامی از آن برده نمی‌شود، لیکن پیش از عقد طرفین نسبت به آن توافق کرده و سپس عقد را با بنایی ذهنی نسبت به آن انشاء می‌کنند. این گونه شرط در عبارات قرارداد انعکاس ندارد اما فرض این است که به هنگام انشاء، عقد با لحاظ شرط در اراده طرفین وارد می‌شود، با این حال اگر پیش از وقوع عقد مفاد شرط فراموش شود و دو طرف هنگام تراضی از آن غافل بمانند، بی‌گمان نباید آن را جزء مفاد عقد شمرد. مانند آنکه قبل از عقد نکاح در مذاکرات ابتدایی، بنای طرفین بر آن بوده که زوجه شاغل است و میل دارد به شغل خود ادامه دهد؛ در این مورد، چنانچه عقد بنابر همین مذاکرات منعقد شود، «شاغل بودن زوجه» شرط ضمنی بنایی تلقی می‌گردد و زوج نمی‌تواند زوجه را از شغلش باز دارد.
شرط ضمنی بنایی از ابتکارات فقیهان امامی است.^[۲۰۱] با این حال درباره لزوم رعایت و آثار آن بین فقیهان اختلاف است: مشهور چنین شرطی را الزام‌آور نمی‌داند و ذکر در عقد را ضروری می‌بیند و حتی بعضی ادعای اجماع بر آن کرده‌اند.^[۲۰۲]
برخی نیز قائل به تفصیل شده‌اند، بدین معنی که اگر شرط ضمنی بنایی مانند شرط ضمنی عرفی از لوازم عقد باشد، به گونه‌ای که عقد به دلالت التزامی بر آن دلالت کند، مشروع و معتبر است وگرنه مشروع و الزام‌آور نیست.^[۲۰۳]
گروه دیگر، این تفصیل را نیز رها کرده‌اند و تبانی درباره شرط را در حکم ذکر آن در عقد دانسته و شرط ضمنی بنایی را صحیح و لازم‌‌الوفا می‌دانند.^[۲۰۴]
قانون مدنی نظر اخیر را پذیرفته‌ است. و در مواد ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ به صراحت شرط ضمنی بنایی را قانونی دانسته است. ماده ۱۱۱۳ ق.م. مقرر می‌دارد: «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد، مگر این که شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد». ماده ۱۱۲۸ ق.م. نیز مقرر می‌دارد: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد». بدیهی است که در نفقه زوجه موقت یا صفت دو زوج خصوصیتی وجود ندارد تا مشروعیت شرط ضمنی بنایی به آنها منحصر شود. اگر شرط ضمنی بنایی در نکاح با آن همه دقت و حساسیت مشروع باشد، به طریق اولی در عقود دیگر نیز قانونی می‌باشد.

در بند ۷ ماده ۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ نیز شرط ضمنی بنایی قانونی اعلام شده است؛ ماده ۱۳ مقرر می‌داشت: «امور راجع به دادگاه‌های بخش از قرار زیر است:…» و در بند ۷ آن آمده بود: «مطالبه وفای به شروط و عهود راجعه به معاملات و قراردادها اعم از این که در ضمن معامله و قرارداد تصریح شده و یا بنای متعاملین بر آن بوده و یا عادتاً و عرفاً معامله مبنی بر آن باشد».
برخی از فقها و حقوقدانان خیار رؤیت و تخلف وصف را شرط ضمنی بنایی می‌دانند. ماده ۴۱۳ق.م. در رابطه با خیار رؤیت مقرر می‌دارد: «هرگاه یکی از متبایعین مالی را سابقاً دیده و به اعتماد رؤیت سابق معامله کند و بعد از رؤیت معلوم شود که مال مزبور اوصاف سابقه را ندارد، اختیار فسخ خواهد داشت».
بدیهی است که گاهی برای معلوم کردن مورد معامله و رفع غرر از آن به جای توصیف از دیدن و مشاهده استفاده می‌شود، بلکه اصولاً شایع‌ترین وسیله برای آگاهی از اوصاف مورد معامله دیدن آن است. برای مثال خریدار یا مستأجر خانه پیش از هر گفتگو آن را می‌بیند تا مطمئن شود که آن چه را می‌جسته، یافته است. در معامله‌های کوچک مانند خرید غذا و لباس نیز مشاهده، وسیله متعارف آگاهی است و نیازی به شرط صفت احساس نمی‌شود.^[۲۰۵] به هر روی، اگر عقدی بر پایه رؤیت سابق تشکیل گردد، در واقع مقید و مشروط به صفات دیده شده خواهد بود. در نتیجه اگر مورد معامله با صفات از قبل دیده شده مطابقت نداشته باشد، تخلف از شرط محقق می‌گردد، منتها تخلف از شرط بنایی، نه شرط صریح. شیخ انصاری در مبحث کفایت رؤیت سابق به جای توصیف، درباره علت ایجاد حق خیار در صورت مغایرت صفات مورد معامله با رؤیت سابق می‌گوید: زیرا صفات بنایی در حکم صفات مشروط است، از همین رو، نقص آنها به منزله تخلف از شرط است.^[۲۰۶]
ماده ۴۱۰ ق.م. نیز در رابطه با خیار تخلف وصف می‌گوید: «هرگاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد، بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد، مختار می‌شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید».
مثلاً خریدار، دستگاه رایانه‌ای را بدون دیدن و فقط براساس توصیف بایع خریداری می‌کند. اگر بعد از مشاهده آن را مطابق اوصاف ذکر شده نیابد حق فسخ پیدا می‌کند، چنان که برابر ماده ۴۱۱ق.م. «اگر بایع مبیع را ندیده، ولی مشتری آن را دیده باشد و مبیع غیر اوصافی که ذکر شده است دارا باشد، فقط بایع خیار فسخ خواهد داشت».
هم‌چنین به استناد ماده ۴۱۲ ق.م. «هرگاه مشتری بعضی از مبیع را دیده و بعضی دیگر را به وصف یا از روی نمونه خریده باشد و آن بعض مطابق وصف یا نمونه نباشد، می‌تواند مبیع را رد کند یا تمام آن را قبول نماید».
در موارد فوق چرا صرف توصیف، حقی ایجاد می‌کند که در صورت نابرابری کالا با وصف می‌توان اصل معامله را فسخ کرد؟ آیا جز این است که وصف به منزله شرط است؟ به این صورت که ذی‌نفع‌گویی به طور ضمنی شرط کرده است که اگر کالا با وصف مطابقت نکند، او تعهدی به حفظ عقد نداشته و حق فسخ معامله را دارد.
بند دوم: شرط ضمنی عرفی
شرط ضمنی عرفی شرطی است که در ایجاب و قبول نه به صورت صریح و نه به طور اشاره ذکر نمی‌شود ولی با لحاظ انس جامعه وجود شرط، معهود در عرف و مورد شناسایی است به گونه‌ای که اگر عقد به طور مطلق هم انشاء شود، وجود شرط مزبور در آن عقد، در ذهن عرف انعکاس می‌یابد.^[۲۰۷]
به بیان دیگر، شرط ضمنی عرفی مدلول التزامی قرارداد است و در نتیجه به دنبال انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز انشاء می‌گردد. توضیح اینکه شرط ضمنی، شرطی است که نزد عرف رواج و شیوع دارد، به گونه‌ای که عرف میان این شرط و قرارداد تلازم می‌بیند و از آنجا که با ایجاد ملزوم، لازم نیز موجود می‌شود، با انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز به عنوان لازمه عرفی قرارداد موجودیت می‌یابد.^[۲۰۸]
بعضی از فقها^[۲۰۹] به جای اصطلاح شرط ضمنی از اصطلاح «شرط ارتکازی» استفاده نموده‌اند. مرحوم آیت‌الله سید ابوالقاسم خویی تعبیر شرط ارتکازی را در بسیاری از موارد مسائل حقوقی به کار برده و مسائل زیادی از جمله اغلب خیارات را براساس آن توجیه نموده‌اند. به نظر ایشان، شروط ضمنی به دلیل وجود در ارتکاز طرفین، در حیطه مدلول التزامی عقد قرار می‌گیرد و لذا لازم‌‌الوفا می‌باشد.
شرط ضمنی عرفی در قانون مدنی به صراحت آمده است. ماده ۲۲۵ ق.م. مقرر می‌دارد: «متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است». در ماده فوق به خوبی به مبنای اعتبار شرط ضمنی عرفی اشاره شده و چنین می‌رساند که مبنای اعتبار، دلالت التزامی است و دلیل اعتبار شرط ضمنی عرفی، همان ادله شرط مصرح در عقد است.
همچنین در ماده ۴۵۴ ق.م. به صراحت ازاصطلاح شرط ضمنی نام برده شده و آن را صحیح و مشروع دانسته است. طبق این ماده: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی‌شود، مگر این که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت، اجاره باطل است».
همچنین ماده ۳۴۴ ق.م. می‌گوید: «اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است مگر اینکه برحسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرط یا موعدی معهود باشد اگرچه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد».
مبحث چهارم: اقسام شرط ضمن عقد به اعتبار موضوع آن
شرط ضمن عقد به اعتبار موضوع آن (مشروط) به سه قسم تقسیم می‌شود. ماده ۲۳۴ ق.م. که ناظر بر همین تقسیم‌بندی است مقرر می‌دارد: «شرط بر سه قسم است: ۱- شرط صفت ۲- شرط نتیجه ۳- شرط فعل اثباتاً یا نفیاً. شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به کیفیت مورد معامله. شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود».
ما در این مبحث هریک از شروط سه‌گانه بالا را به اختصار و تا جایی که موجب خروج از موضوع تحقیق نشود، در گفتارهای جداگانه مطالعه خواهیم کرد.
گفتار اول: شرط صفت
شرط صفت همان‌طور که از نام آن پیداست شرطی است که مربوط به صفتی از صفات مورد معامله باشد. صفت مورد شرط ممکن است از صفات مرتبط با وضعیت و چگونگی مورد معامله باشد، از قبیل جنس، بافت، شکل، رنگ و نقشه. مثلاً در معامله مربوط به یک قطعه فرش، خریدار و فروشنده شرط کنند که فرش مزبور بافت اصفهان باشد. یا اینکه مربوط به کمیت و مقدار مورد معامله باشد، مانند چهار صد متر بودن مساحت زیربنای خانه یا ده تن بودن وزن گندم مورد معامله. که در هر دو صورت تخلف از وصف مورد شرط برای مشروط له‌ حق فسخ ایجاد خواهد کرد.
گفتار دوم: شرط نتیجه
شرط نتیجه شرطی است که مورد آن، نتیجه یکی از اعمال حقوقی باشد. مانند آن که ضمن عقد بیع اتومبیل، فروشنده بر خریدار شرط کند که کتاب خطی خریدار، ملک فروشنده شود. در این مثال به طوری که ملاحظه می‌شود انتقال مالکیت کتاب خطی خریدار به فروشنده که نتیجه و اثر عقد هبه است، ضمن معامله اتومبیل شرط شده است. در این صورت به نفس درج شرط مزبور ضمن عقد اصلی، آن نتیجه چنانچه مانع قانونی نداشته باشد، حاصل خواهد شد و دیگر نیازی به انشای عقدی که مولد آن نتیجه است، نخواهد بود.
ماده ۲۳۶ ق.م. مقرر می‌دارد: «شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می‌شود».
در صورتی که حصول نتیجه مزبور، موقوف به سبب خاصی باشد نمی‌توان به صرف اشتراط نتیجه ضمن عقد، به آن لباس تحقق پوشانید، بلکه برای حصول آن ناگزیر باید سبب خاص قانونی آن ایجاد گردد. مانند آنکه وقوع طلاق ضمن معامله شرط شود که در این صورت به صرف درج شرط ضمن عقد، طلاق حاصل نخواهد گردید، زیرا وقوع طلاق احتیاج به طی تشریفات خاص قانونی از قبیل صدور گواهی عدم امکان سازش و ادای صیغه مخصوص در حضور شهود عادل دارد.
در صورتی که بعداً معلوم شود که نتیجه مورد شرط به جهتی از جهات حاصل نشده است، مشروط‌له می‌تواند به استناد خیار تخلف از شرط نتیجه معامله را فسخ کند.
گفتار سوم: شرط فعل
شرط فعل چنانکه از نام آن پیداست، عبارت است از شرط کردن انجام یا خودداری از انجام عملی به وسیله یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث. ماده ۲۳۴ ق.م. شرط فعل را چنین تعریف می‌کند: «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود».
از این تعریف معلوم می‌شود که موضوع شرط فعل تنها انجام عمل نیست و عدم انجام عمل نیز می‌تواند موضوع شرط فعل قرار گیرد. همان‌گونه که ممکن است شرط به سود یا علیه یکی از دو طرف یا هر دوی ایشان باشد، ممکن است شرط به سود یا علیه شخص یا اشخاص ثالث هم قرار داده شود که نفوذ و اعتبار چنین شرطی، به اراده شخص یا اشخاص ثالث وابسته است.
فعل مورد شرط از حیث ظرف تحقق می‌تواند فعل مادی و فعل اعتباری یا حقوقی باشد. فعل مادی مثل ساخت خانه یا کاشت درخت و فعل اعتباری مثل اجاره دادن خانه یا فروش اتومبیل.
در صورتی که مشروط‌علیه از انجام فعل مورد شرط امتناع ورزد مشروط‌‌علیه نمی‌تواند به صرف این امتناع معامله را فسخ کند،‌ بلکه ابتدا باید به دادگاه رجوع نموده و تقاضای اجبار مشروط‌‌علیه را به انجام شرط بنماید. دادگاه نیز برحسب تقاضای مشروط‌له، مشروط‌علیه را محکوم به انجام شرط خواهد کرد. (ماده ۲۳۷ ق.م.)
اگر اجبار مشروط‌علیه برای انجام فعل مورد شرط ممکن نباشد اما فعل مشروط از جمله اعمالی بوده که دیگری بتواند آن را انجام دهد باز هم مشروط‌له حق فسخ عقد را ندارد، در این صورت دادگاه به خرج مشروط‌علیه موجبات انجام شرط را به وسیله شخص دیگری فراهم می‌سازد.
در صورتی که اجبار مشروط‌علیه به انجام شرط ممکن نبوده و فعل مورد شرط نیز از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند آن را از جانب او واقع سازد. راهی جز فسخ عقد باقی نخواهد ماند. (ماده ۲۳۹ ق.م.)
مبحث پنجم: شرط ضمنی مبنای فسخ قرارداد
گفته شده که به دلالت اصل حاکمیت اراده و قاعده «المومنون عند الشروطهم» شروط قراردادی نیز متعاقدین را به آنچه توافق نموده‌اند، پایبند می‌کند. شرط نیز ممکن است صریحاً در قرارداد ذکر شود و یا اینکه به صورت ضمنی بیان شود. شروط ضمنی نیز اعم است از اینکه به دلالت عرف وارد در تراضی شده باشد (شرط ضمنی عرفی) و یا اینکه مذاکرات مقدماتی و مبنایی متعاقدین بر آن دلالت نماید. (شرط ضمنی بنایی) بر همین اساس برخی عقیده دارند که بسیاری از خیارات ریشه قراردادی داشته و نتیجه احترام و رعایت مفاد تراضی هستند. در حقیقت علاوه بر خیار شرط که چهره قراردادی آن آشکار است و بدون تردید حاکمیت اراده یگانه مبنای آن به شمار می‌رود، در خیارات دیگر (به استثنای خیار مجلس و خیار حیوان) به دلیل وجود شرط صریح یا ضمنی در عقد التزام متعاقدین به عقد مطلق نیست بلکه طرفین معامله با لحاظ و توجه به شرط که تعهدی فرعی و مطلوبی جداگانه و اضافی است خود را ملتزم به عقد نموده‌اند و تخلف از این مطلوب فرعی مشروط‌له را از التزام به عقد می‌رهاند و این اختیار را به وجود می‌آورد که یا به آنچه باقی‌مانده است رضا دهد یا آن را فسخ کند. اختیاری که چهره قهری ندارد و برخاسته از اراده و خواست متعاقدین است.
پرورش‌دهندگان و مهم‌ترین طرفداران نظریه شرط ضمنی، شارحین مکاسب هستند.^[۲۱۰] که شماری از خیارات را با این مبنا توجیه نموده‌اند.
در استناد به این مبنا در توجیه خیار غبن چنین استدلال شده است که در معاملات معوض، هریک از دو طرف مالی را به دیگری می‌دهد تا عوض متعادل بگیرد و بر همین مبنا با طرف خود تراضی می‌کند. بنای برابری دو عوض چندان نوعی و عام است که نمی‌توان اعتقاد به آن را در شمار انگیزه‌های شخصی و دواعی آورد. دو طرف از عرف آگاهند و بر همین مبنا وارد گفتگو می‌شوند، هر چند سخنی بر زبان نیاورند. به بیان دیگر، مبنای کارشان مبادله عادلانه دو مال یا تعهد است، چنانکه گویی به طور ضمنی چنین شرط می‌کنند.
از سوی دیگر وصف تساوی عوضین در قرارداد قید تراضی نیست تا تخلف از آن موجب بطلان معامله شود، شرطی است فرعی و مطلوبی است جداگانه و اضافی که بر طبق قواعد باعث ایجاد خیار می‌شود.^[۲۱۱]
همچنین در خیار عیب گفته شده است که در موارد متعارف، خریدار خواهان تملک کالای سالم است و بر پایه این اعتقاد با فروشنده معامله می‌کند. اعتماد به سلامت مبیع او را بی‌نیاز از شرط وصف می‌کند. فروشنده نیز از این اعتقاد آگاه است، چرا که در غالب داد و ستدها اصل را بر سلامت مبیع می‌نهند. این بنای عرفی و نوعی را همه در وجدان خود در می‌یابند و آن را به عنوان شرط ضمنی می‌پذیرند.^[۲۱۲]
در خیار تبعض صفقه نیز متعاقدین به طور ضمنی شرط اجتماع و یکپارچگی مبیع را نموده‌اند و خیار تبعض صفقه در حقیقت خیار تخلف از وصف یکپارچگی و تمامیت مبیع است.^[۲۱۳]
مبنای خیارات دیگر مانند خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار تأخیر، خیار تدلیس و… نیز تخلف از شرط ضمنی است.
در تأیید نظریه شرط ضمنی به عنوان مبنای خیار به موارد ذیل می‌توان اشاره کرد:
۱- اینکه در خیارات، جهل به عیب، غبن، تبعض و… شرط می‌باشد، به خاطر این واقعیت است که اگر ذوالخیار عالم به واقع می‌بود، تصور شرط ضمنی منتفی می‌گردید. در واقع چون طرف قرارداد جاهل به واقع است و وصف سلامت، وصف تعادل ارزش مالی عوضین، وصف اجتماع و… به دلالت عرف، جزء شروط ضمنی توافق محسوب می‌شود، تخلف از آنها موجب خیار می‌شود. در حالی که چنانچه طرف مزبور عالم به واقع می‌بود، نمی‌توان به نفع او چنین شرط ضمنی را تصور کرد.
۲- با پذیرش این نظریه، شرط سقوط خیار در ضمن عقد کاملاً توجیه داشته، از ایرادات شافعیه که شرط سقوط خیار را اسقاط ما لم یجب می‌دانند، مصون می‌ماند. در واقع وقتی طرفین شرط سقوط خیار در ضمن عقد می‌کنند، قصد خود را مبنی بر عدم اشتراط شرط ضمنی اعلام می‌دارند و تصریح می‌کنند که آن شرطی که به دلالت عرف به عنوان شرط ضمنی آنها تلقی شده، در قرارداد آنها راهی ندارد.^[۲۱۴]