اولاً : هرچند در تزاحم مصالح فرد و مصالح جمع، آنچه مقدم است مصلحت جمع می باشد؛ لیکن با توجه به اینکه این مسئله مورد ابتلاء اکثر مردم نیست و هزینه های مطالبات فوق ، درصد بسیار ناچیزی از درآمدهای دولت را تشکیل می دهد ، شاید بتوان گفت که عنوان مصلحت جمع که عبارت است از مصلحت اکثریت افراد جامعه بر آن تلقی نمی شود. و چنانچه در موارد فوق ، مطالبات دولت در درجه ی بعدی قرار گیرد و حتی دولت موفق به وصول نشود ، صدمه ی قابل توجهی به دولت وارد نمی گردد ، در حالی که مبالغ فوق ، ارقام حیاتی زندگی زوجه را تشکیل می دهد ، و حتی ممکن است زوجه برای مخارج زندگیش قرض کرده باشد و اکنون ناچار به پرداخت آن باشد، لذا تقدم نفقه زوجه بر کلیه مطالبات فوق ترجیح دارد واز ضرر بزرگتر جلوگیری می شود.
ثانیاً : همانطوریکه حفظ نفس عقلاً و شراعاً واجب می باشد ، حفظ نفس زوجه از حیث تغذیه و بهداشت و تهیه امکانات فوق بعهده شوهر گذاشته شده است ، لذا نفقه زوجه مقدم شناخته می شود .
ثالثاً : می توان استدلال کرد که قانون مالیات های مستقیم در مورد طلب دولت بابت مالیات از آنجا که مربوط به هر مؤدی می باشد عام ، و قوانین دیگر درباره نفقه زن و سایر دیون ممتازه خاص است و عام ناسخ خاص نمی شود هیأت عمومی دیوانعالی کشور در رأی وحدت رویه شماره ۲۱۲ مورخ ۱۳۵۰ مندرج در روزنامه رسمی شماره ۵۷۷۹-۶/۸/۱۳۵۰ در رفع تعارض بین قانون مالیاتها و قانون تصفیه امور ورشکستگی راجع به دیون ممتازه همین نظر را پذیرفته ، و مقرر داشته است که: «ماده ۳۰ قانون مالیات بر درآمد مصوب ۱۳۳۵ راجع به وصول مالیات و جرایم آن از اموال عموم مؤدیان ناظر به اشخاص ورشکسته نیست؛ که وضع مالی آنها تابع قانون خاص می باشد و آراء شعب پنجم و دهم دیوانعالی کشور که وزارت دارایی را در مورد وصول مالیات و جرایم متعلق به آن از بازرگان ورشکسته در طبقه پنجم و در ردیف سایر بستانکاران عادی شناخته صحیح صادر گردیده و با اکثریت آراء تأیید می شود.[۱۹۱]۱»
هر چند برخی حقوق دانان ، این رأی را فقط ناظر به ماده ۳۰ قانون مالیات بر درآمد ۱۳۳۵ دانسته و شامل قوانین مالیاتی ۱۳۴۵ و ۱۳۶۶ نمی دانند ، اما بنظر می رسد دلیلی بر اختصاص داشتن آن به قانون مالیات بر درآمد ۱۳۳۵ نداریم و با توجه به وحدت ملاک ، می توان این حکم را شامل سایر قوانین مالیاتی نیز ، دانست.
۲-۱-۴٫تزاحم وهزینه های درمانی
در ابتدا برای روشن شدن مصداق این مورد آن را در قالب مثالی بیان می کنیم:
مردی دو همسر دائم اختیار کرده است.یکی از ایشان بیمار شده وموجب تحمیل هزینه هایی برشوهرگردیده وهمسردیگرازنظرتأمین نفقه به حرج وسختی دچارشده است.در تزاحم هزینه های درمانی یکی از زوجات با نفقه ی زوجه دیگر کدام مقدم است؟ دلیل ارجحیت چیست؟
برای پاسخ به سوالات فوق ابتدا باید به برررسی ماهیت نفقه پرداخته شود، که آیا هزینه های دارویی ودر مانی جز نفقه محسوب می شود یاخیر؟
درمورد هزینه های دارویی ودر مانی به عنوان جزئی از نفقه بین فقها اختلاف نظر می باشد . برخی از فقها آن را جز نفقه نمی دانند[۱۹۲]۱٫از میان چهار مذهب فقه اهل سنت ، سه مذهب شافعی ، حنفی و حنبلی صراحتاً به عدم وجوب نفقه درمان زن حکم کرده اند[۱۹۳]۲٫برخی از فقها هزینه های دارو ودرمان را داخل در نفقه دانسته اند و از نظر کمیت آن را محدود نکرده اند[۱۹۴]۳٫
ولی برخی علاوه بر اینکه به آن تصریح کرده اند ، از نظر کمیت آن را محدود ساخته و گفته اند داروهایی که متعارف است و به سبب بیماری ها و درد هایی است که بیشتر اشخاص در ماه یا سال به آن مبتلا می شوند و نیاز به آن زیاد است ، جزء نفقه محسوب می شود . ولی ظاهراً دارویی که در معالجات سخت مصرف می شود و از باب اتفاق، احتیاج به آن ها پیش می آید ، به ویژه اگر به بذل مال زیادی محتاج باشد[۱۹۵]۱و هزینه های گزافی درپی داشته باشد؛[۱۹۶]۲
جزء نفقه نمی باشد. ملاحظه می شود که هزینه های درمان و دارو، مهمترین مورد اختلاف فقهای اسلامی در باب نفقه است .در نقد نظر فقهایی که هزینه های دارو و در مان را جزء نفقه نمی دانند به چند مورد استدلال شده است:
۱-در قرآن از عبارت «عاشرون بالمعروف»و« لاتضاروهن» استفاده شده که چارچوب های رفتاری مردان را در مقابل همسرانشان بیان می کند و مسلماً پرداخت هزینه های در مانی و دارویی مصداق رفتار نیک وعدم ضرر زدن به زنان می باشد.
۲-با توجه به عرف ، هزینه های دارو ودرمان از مایحتاج ضروری افراد است ، بنابراین جزء نفقه محسوب می شود . همان گونه که صاحب جواهر هم «عرف» را برای تعیین نفقه ملاک قرار داده است[۱۹۷]۳٫
۳-بناء عقلا نیز بر این است که فردی که نفقه را می پردازد، باید هزینه های دارو و درمان را نیز بپردازد؛ در غیر این صورت مورد نکوهش قرار می گیرید.
۴-نجات جان افراد از امور واجب بر هر فرد است . در این مورد چه کسی سزاوارتر از همسر یا خویشاوندان نزدیک است؟
از آنچه گفته شد ، نتیجه گرفته می شود که هزینه های دارو ودرمان جزء نفقه است.حال با توجه به نتیجه ی بحث می توان گفت در تزاحم حق درمان یکی از زوجات با حق نفقه ی دیگری باید به گونه ای عمل کرد که کمترین ضرر متوجه افراد شود و حقوق طرفین به نحو شایسته و درحد ممکن تأمین گردد. به نظر می رسد باید بین موردی که هزینه های درمانی، نا متعارف وگزاف است با موردی که درحد متعارف می باشد، تفکیک قائل شد.بنابراین در تزاحم این دو حق، حق زوجه ی بیمار،مقدم داشته می شود؛ چرا که حفظ جان شخص بیمار به مراتب ازحرج وسختی زوجه ی دیگر مهم تر است؛ لیکن تاجایی که هزینه های درمانی و دارویی، گزاف وغیر معمول نباشد،به گونه ای که کمترین آسیب به هردوی ایشان وارد شود و سلامت زوجه ی دیگر وفرزندان نیز به خطر نیافتد. با این روش تا حدودی بین حقین جمع می گردد و بر طبق قاعده ی انصاف و بناء عقلا نیزعمل می شود؛ چرا که انصاف وبناءعقلا به رها سازی زوجه ی بیمار وعدم تأمین هزینه های درمانی ایشان حکم نمی کند وآن را قبیح می داند.
۲-۲٫نشوز زوجین
ازجمله حقوقی که با ایجاد علقه ی زوجیت بر طرفین بار می گردد، حق زوجه بر نفقه وحق زوج بر تمکین می باشد که عدم اجرای هر یک از این دو حق موجب نشوززوج متخلف می گردد.باتوجه به اهمیت این حقوق قانون گذار ضمانت اجراهای سنگینی را بر آن دوبار کرده است و سهم قابل توجهی از پرونده های دادگستری، تحت عنوان دعاوی متقابل الزام به تمکین و الزام به انفاق را به خود اختصاص داده است.حال در مقام اجرای این دو حق، کدام یک مقدم است؟ ابتدا زن باید تمکین کند تا نفقه به او تعلق گیرد یا شوهر انفاق کند تا زوجه حاضر به تمکین شود؟ فقها وحقوقدانان در این رابطه مبحثی را تحت عنوان شرطیت تمکین ومانعیت نشوز مطرح نموده اند که قبل از پرداختن به آن لازم است ابتدا به واژه شناسی مفاهیم «تمکین» و«نشوز» پرداخته شود.
۲-۲-۱٫تمکین
تمکین واژه ای عربی است ودر فارسی تمکین نهادن و یا تمکین کردن به معنای اطاعت کردن و مکنت به معنای توانایی وقدرت است،[۱۹۸]۱وتمکین به معنای پابر جا کردن ،نیرو وقدرت دادن ،به کسی توانایی دادن که به چیزی یا امری دست یابد و فرمان کسی را پذیرفتن است[۱۹۹]۲٫
تمکین در ادله ی شرعی موضوع حکم قرار نگرفته است ، یعنی در هیچ آیه و روایتی حکمی بر تمکین مترتب نشده، بلکه این واژه انتزاعی است که فقیهان از ادله به دست آورده اند.لذا گاهی تسلیم یا امکان را به جای تمکین به کار می برند.[۲۰۰]۳ شیخ طوسی در المبسوط می گوید: «تمکین آن است که زن خود را کاملا تمکین کند[۲۰۱]۴٫»آنگاه در قالب مثال گفته است:«اگر زن تمکین کامل نداشت ، مثل اینکه بگویدتسلیم توهستم در خانه ی پدرم یا در خانه مادرم یا در شهر خاص نه شهرهای دیگر، استحقاق نفقه ندارد؛ زیرا تمکین کامل حاصل نشده است[۲۰۲]۳٫»
محقق در شرایع فرموده است:«تمکین آن است که زن میان خود و شوهر حائلی قرار ندهد به طوری که در زمان یا مکان خاص خود را به او بسپاردو از این رو اگر در زمانی خاص یا مکانی خاص تسلیم بود ، تمکین حاصل نیست[۲۰۳]۱٫»عده ای از فقها تمکین را خلوت کردن بین زن وشوهر دانسته اند در صورتی که زن محل و وقت خاصی را اختصاص ندهد و خودش را در اختیار شوهر بگذارد[۲۰۴]۲٫همان گونه که بیان گردید معنای تمکین در کلام فقها ی متاخر، تمکین به معنای خاص در اصطلاح حقوقدانان امروزی می باشد. درتوضیح اینکه تمکین از منظرحقوق دانان امروزی به دو معنای عام وخاص می باشد.تمکین به معنای خاص آن است که زن نزدیکی جنسی با شوهر خود را به طور متعارف بپذیرد وجز در مواردی که مانع موجهی داشته باشد از برقراری رابطه جنسی با او سر باز نزند[۲۰۵]۳٫تمکین عام عبارت است از حسن معاشرت زن با شوهر خود و اطاعت از او در امور مربوط به زناشویی[۲۰۶]۴٫دکتر کاتوزیان در تعریف تمکین عام گفته اند تمکین عام به معنای قبول ریاست شوهر بر خانواده ومحترم شمردن اراده ی او در تربیت فرزندان واداره ی مالی و اخلاقی خانواده است[۲۰۷]۵٫ایشان ضابطه ی تمکین را رفتاری انسانی متعارف که در آن شرایط زندگی می کند، دانسته است و معتقد است که باید هر دو جنبه ی نوعی وشخصی در این مورد لحاظ شود.[۲۰۸]۶٫قانون مدنی تمکین خاص را با تعبیر وظایف زن دربرابرشوهر بیان نموده است. در ماده ۱۰۸۵ آمده است:« زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر اوحال باشد واین امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.» مشابه همین عبارت در ماده ۱۱۰۸ آمده است:«هر گاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود.» لیکن در این ماده منظور تمکین عام می باشد. هرچند در اینکه آیا حق حبس زوجه در برابر تمکین خاص است یا تمکین عام را نیز شامل می شود ، بین حقوقدانان اختلاف نظر است و قضات ما رویه های مختلفی را در رابطه با آن اعمال می نمودند؛ لیکن همین تهافت آرا منجر به صدور رای وحدت رویه درهیئت عمومی دیوان عالی کشور گردید و به موجب آن حق حبس زوجه نسبت به هر دو قسم تمکین عام وخاص به رسمیت شناخته شد[۲۰۹]۱٫
۲-۲-۲٫ نشوز
نشوز در لغت به معنای ارتفاع وبلند شدن است.[۲۱۰]۲اما نشوز بین زن وشوهر، همان کراهت داشتن هریک از دیگری می باشد.از این رو در تعریف نشوز گفته شده است که نشوز آن است که هر یک از زن وشوهر دیگری را ناخوش دارد و با او معاشرت ناپسند کند[۲۱۱]۳٫صاحب جواهر در تعریف نشوز می گوید: نشوز خارج شدن هریک از زوج و زوجه از طاعت واجبی است که هر یک از آن دو نسبت به دیگری بر عهده دارند[۲۱۲]۴٫پس نشوز هم نسبت به زن وهم نسبت به مرد قابل تحقق است[۲۱۳]۵٫نشوز زن در آیه ۳۴ سوره نساء ونشوز مرد در آیه ۱۲۸همان سوره بیان شده است.
۲-۲-۳٫ شرطیت تمکین،مانعیت نشوز
در مورد تزاحم حق انفاق زوجه وحق تمکین مرد اینکه کدام یک مقدم است واینکه آیا حق انفاق به صرف عقد برای زوجه ثابت می شود یا علاوه بر آن تمکین باید صورت گیرد، در این باب بین فقها و حقوقدانان اختلاف نظر می باشد .
همان طور که برای علت تامه تحقق هر عمل حقوقی ، سه جز علت در قالب های مقتضی، شرط و عدم مانع ذکر شده است؛ فقها هرچند مقتضی پرداخت نفقه را خود عقد نکاح دانسته اند ، ولی در خصوص شرطیت ومانعیت تمکین ونشوز اختلاف نموده اند.[۲۱۴]
برخی از آنهاتمکین را شرط وجوب نفقه می دانند و برخی دیگر نشوز را مانع دانسته اند[۲۱۵]۲٫ بنابر شرط دانستن تمکین ، مقتضای اصل، عدم تمکین است که نتیجه اش مدیون نبودن شوهرخواهد بود.در حالی که اگر نشوز را مانع به حساب آوریم اصل اقتضا می کند که نشوزی محق نشده و طبعا وجوب نفقه بر ذمه ی شوهر خواهد بود. نظریه ی سومی نیزوجود دارد که متعلق به صاحب جواهر است که در انتها ذکر می گردد.
هریک ازایشان برای نظر خودبه دلایلی استناد نموده اند.دلایل گروه اول از قبیل ذیل می باشد:
۱-عقد موجب دو عوض یعنی مهر و نفقه نمی شود ؛بنابراین مهر به عقد ونفقه با تمکین ، لازم می شود؛ لذا تا زوجه تمکین ننماید ، نفقه واجب نمی شود[۲۱۶]۱٫
۲- میزان نفقه در کل مجهول است. مال مجهول به واسطه عقد ، واجب نمی شود[۲۱۷]۲٫
۳-اصل، برائت ذمه از وجوب نفقه می باشد و حالت تمکین از اصل خارج می شود.و سایر موارد باقی می ماند[۲۱۸]۳٫
۴-استدلال آیه “وعاشرون بالمعروف[۲۱۹]۴"این آیه به معاشرت با زنان به نحوی که مرسوم ومعروف است، امر میکند.ادای حقوق واجب از معاشرت متعارف محسوب می گردد وعرف وعادت مردم، نفقه را که از حقوق واجب زوجه است ، پس از تمکین زوجه واجب می دانند و در دوران عقد به زوجه که در منزل پدرش می باشد و هنوز به خانه ی شوهر منتقل نشده ، نفقه نمی پردازند.و زوجه نیز مطالبه نمی کند[۲۲۰]۵٫این گروه برای نظر خود به فرازی از خطبه ی پیامبر (ص)در حجه الوداع استدلال کرده اند[۲۲۱]۵٫البته اشکالاتی به این استدلال توسط برخی ازفقها از جمله شهید ثانی در مسالک الافهام[۲۲۲]۶ مطرح شده است.
۵-بعضی سنت پیامبر(ص) را مورد استناد قرار داده اند.که ایشان عایشه را به عقد زناشویی خویش در آورده وپس از دو سال با وی زفاف نموده ولی در طول این دو سال به عایشه نفقه پرداخت ننمود[۲۲۳]۱٫
طرفداران مانعیت نشوز در رد استدلال این گروه به دلایل زیر استناد کرده اند:
۱-عقد سبب وجوب نفقه نمی شود، بلکه در حقیقت عقد سبب ایجاد علقه زوجیت گشته، وجوداین پیوند سبب نفقه است، نه اینکه نفقه عوض عقد باشدحتی اگر عقد موجب دو عوض باشد.علاوه ب ر این شهید ثانی بر این نظر است که اگر عقد موجب دو عوض مختلف گردد، مانعی ندارد، مانند خرید حیوان و مملوک که در آن عقد بیع موجب ثمن می گردد؛ همان گونه که عقد نکاح موجب مهر می شود و همچنین موجب انفاق مال مجهول بدون هیچ شرطی و این مسئله در عقد بیع اجماعی است[۲۲۴]۲٫
۲-اصل برائت در جایی جاری می شود که دلیل بر آن موضوع اقامه نشده باشد، حال آنکه در بحث نفقه ی زوجه عموماتی هست که به وجوب نفقه زوجات دلالت می کند.بنابراین به جز عقد، چنانچه در وجوب نفقه ای شک کنیم، اصل عدم تخصیص است.
۳- عرف وعادت مسلمین، دلیل بر اشتراط تمکین نیست، بلکه معمولا نشوز را مانع می دانند، نه اینکه تمکین را شرط بدانند[۲۲۵]۳٫
۴-عمل پیامبر(ص)ساکت است وکیفیت آن برای ما مجهول است[۲۲۶]۴٫
علاوه بر مواردی که در مخالفت با دیدگاه قائلین به شرطیت تمکین ذکر گردید، طرفداران شرطیت عدم نشوز در وجوب انفاق به عموم آیاتی که بر وجوب نفقه دلالت دارند[۲۲۷]۱٫ تمسک می کنند و معتقداند این آیات با تمکین زوجه تخصیص نخورده اند؛ بنابراین نفقه از زمان عقد واجب خواهد بود، مگر آن که نشوز حاصل گردد که در آن صورت نفقه واجب نخواهد بود[۲۲۸]۲٫
صاحب جواهر معتقد است هیچ کدام از ادله ای که برای شرطیت تمکین ومانعیت نشوز ذکر شده کامل نیست ونهایت مطلبی که می توان از آیات و روایات(ادله لزوم نفقه) استنباط کرد این است که زوجه در صورت عدم اطاعت از زوج- که مستلزم نشوز می شود- مستحق نفقه نخواهد بود زیرا وی حق شوهر را ادا نکرده است تا شوهر حق او را ادا کند. در این صورت، به دلیل شک در حصول اطاعت، وجوب نفقه ساقط می شود. سقوط نفقه به دلیل نشوز به اعتبار تفویت شرط است که آن شرط وجوب اطاعت زن وعرضه نمودن خود بر شوهر وعدم خروجش از منزل شوهر بدون اذن شوهر می باشد، نه این که نشوز مانع وجوب نفقه ای باشد که سبب وجوب آن، مجرد عقد است[۲۲۹]۳٫از فحوای نظر صاحب جواهر تفاوتی که می توان میان «تمکین عام» و «اطاعت» قائل شد، این است که در تمکین نوعی عرضه کردن خویشتن از جانب زوجه برای زوج ، مطرح است، در حالی که در اطاعت ، پاسخ مثبت زوجه به خواسته های شوهر می باشد[۲۳۰]۴٫ باید گفت که منابع عقلی و نقلی مورد استناد این گروه ها کامل و واضح نبوده و بسیاری از روایات بیان شده از نظر سند ودلالت دچار ضعف می باشند. یکی از محققین معاصر بر این نظر است که نه رأی کسانی که تمکین را شرط انفاق دانسته اند ونه رأی کسانی که نفقه را به گونه ای مطلق مشروط بر عدم نشوز دانسته اند ونه رأی صاحب جواهر که وجوب را مشروط به اطاعت زن گرفته اند ، تمام نیست؛ بلکه رأی چهارمی در اینجا مطرح است که نفقه باعقد واجب می شود وآنجا که زن هماهنگی با کانون خانواده را نادیده بگیرد، مستحق نفقه نخواهد بود. به جز این مطلب، چیز دیگری را نمی توان از ادله استنباط کرد.بنابراین رأی کسانی که نشوز را مسقط نفقه می دانند به حق نزدیکتر است، زیرا ادله فقط برخی از نشوز را مسقط نفقه میداند[۲۳۱]۱٫در حقوق ما با عنایت به لحن مواد ۱۱۰۲ به بعد قانون مدنی چنین استنباط می گردد که قانون گذارما تمکین را شرط استحقاق زن نمی داند و نشوز را مانع آن می شمارد.زیرا به موجب این ماده :«همین که نکاح به طور صحیح واقع شد، روابط بین طرفین موجود و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار می شود.» یکی از این تکالیف دادن نفقه است، جزاینکه مطابق ماده ۱۱۰۸ نشوز زن این الزام را از بین می برد. بنابراین صرف اثبات نکاح به وسیله زن در دعوی مطالبه نفقه کافی است و دادگاه با احراز این امر حکم به سود زن خواهد داد مگر اینکه شوهر ثابت کند که زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کرده است[۲۳۲]۲٫دیوان عالی کشور در رای شماره ۲۶۱۴مورخه ۱۳۱۶ همین نظر را پذیرفته و می گوید:« اثبات زوجیت برای مطالبه نفقه کافی است، مگر جهات دیگری موجب عدم استحقاق زوجه باشد و استدلال دادگاه استان به اینکه قباله نکاحیه دلیل اشتغال ذمه شوهر نمی باشد صحیح نیست.[۲۳۳]۳» نتیجه اینکه از نقطه نظر دادرسی، چنانچه زن با ارائه قباله نکاحیه از دادگاه در خواست نفقه مدت معینی از زمان گذشته را از شوهر بنماید شوهر ملزم بتادیه آن است؛ مگرآنکه یکی از این دو امر ثابت گردد:
۱)شوهر ثابت کند که نفقه زن در مدت مورد مطالبه تأدیه گردیده است مانند آنکه شوهر ثابت نماید که زن در خانه او زندگی می کرده که ظاهر این امر انفاق به او از طرف شوهر می باشد.
۲) شوهر ثابت نماید که زن بعضی از وظایف زناشویی را انجام نداده و ناشزه است مانند آنکه ثابت نماید که زن، منزل شوهر را ترک کرده و به خانه خویشان و دوستان خود رفته و یا بدون اذن هر روز از خانه خارج می شده است[۲۳۴]۱٫
در رابطه با استحقاق نفقه در فاصله بین عقد و زفاف در نشست قضایی بهمن ماه ۱۳۸۰که در مشهد برگزار شد؛ نظر اکثریت براین بود که به مجرد وقوع عقد، تکالیف زوجین بر همدیگر مستقر و زن بایستی تمکین نماید و زوج نفقه را پرداخت نماید و مسبب دین رابطه زوجیت است نه تمکین. اقلیت نیز با توجه به عرف جامعه و سیره مستمره و رویه جاریه در جوامع اسلامی قائل به استحقاق نفقه بعد از تمکین بودند. در نهایت نظر کمسیون در نشست قضایی(۷)جزایی این بود: « مستفاد از رأی وحدت رویه شماره ۶۳۳-تاریخ ۱۴/۲/۷۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور و مستنبط از مواد ۱۱۰۲،۱۱۰۶،۱۱۰۷،۱۱۱۱،۱۱۱۲،۱۱۲۹ قانون مدنی ، همین که عقد ازدواج به نحو صحت واقع شد، حقوق و تکالیف قانونی و روابط زوجیت بین زوجین برقرار می شود و یکی از حقوق زوجه هم استحقاق در یافت نفقه از زوج می باشد. بنا به مراتب فوق به مجرد وقوع عقد ازدواج، زوجه ذی حق در یافت نفقه خواهد بود[۲۳۵]۱٫» در برخی از آرا دادگستری درارتباط با دادخواست الزام به انفاق گفته شده است که نفقه فرع بر تمکین است[۲۳۶]۲٫و این سخن ظاهراً با آنچه که راجع به شرطیت تمکین و مانعیت نشوزتا به حال گفته شد؛ در تعارض است. لیکن باید گفت منظور از فرعیت نفقه بر تمکین این است که از لحاظ اثباتی، ابتدا باید تمکین زوجه احراز شود، سپس حکم به انفاق ایشان داده می شود. که البته احراز تمکین هم درصورتی است که زوج مدعی عدم تمکین ایشان در شرایطی که امکان تمکین وجود دارد؛ باشد؛ البته همان گونه که بیان گردید اثبات آن با شوهراست واین مطلب در رأی دیوان عالی کشور راجع به پرونده ای این گونه آمده است: «…زوجه به مجرد عقد مستحق نفقه است. مطلق عدم تمکین مانع مطالبه نفقه نیست، نشوز هم به اثبات نرسید، لذا ایراد به رای وارد است و با پذیرش آن دادنامه خواسته نقض رسیدگی به دادگاه صالح هم عرض ارجاع می شود.»(۱۵/۱۲/۶۹-۲۰۳۳۹)[۲۳۷]۳درتزاحم حق انفاق وحق تمکین،حق برخورداری زن ازنفقه دراولویت است، لیکن اجرای این حق تا جایی است که نشوز زوجه تحقق نیابد .گفته شد که عدم انفاق ، موجب نشوز زوج و عدم تمکین موجب نشوز زوجه می شود. حال این سوال مطرح است که آیا زوجه می تواند در صورت عدم انفاق از طرف زوج، از تمکین خودداری کند؟یعنی همانگونه که عدم تمکین زوجه مسقط نفقه است، عدم انفاق هم می تواند مجوز عدم تمکین باشد؟
در دعاوی الزام به تمکین و الزام به انفاق معمولاً زن می گوید تمکین نمی کنم تا شوهرم نفقه بدهد و مرد می گوید نفقه نمی دهم تا همسرم از من تمکین کند. خواسته ی کدام یک شرعی و قانونی است؟
باید توجه داشت که قانون گذار برای تکالیف انفاق و تمکین ضمانت اجراهای متفاوتی را مقرر داشته است. طبق ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی ، یکی ازضمانت اجراها ی عدم تمکین، اسقاط نفقه می باشد. لیکن ضمانت اجرای عدم انفاق، عدم تمکین نمی باشد بلکه قانون گذاربرای حق نفقه ی زوجه ضمانت اجراهای مدنی و کیفری مقرر کرده است؛ مثل در خواست طلاق، حبس تعزیری و… لذا به نظر می رسد، پس از احراز نشوز زوجه، شخصی که باید در ایفای وظایف زناشویی پیش قدم شود، زوجه است ؛ که با تمکین خود از شوهر، دیگر بهانه ای برای عدم انفاق مرد باقی نمی گذارد. البته نشوز زوجه، منحصر به عدم تمکین خاص نمی باشد؛ بلکه همان طور که در ماده ۱۱۰۸ عبارت« وظایف زوجیت» ذکر شده است، تمکین عام را نیز در بر می گیرد. هرچند در معنای تمکین عام و محدوده ی آن اختلاف نظر است. در قانون ما مصادیق حسن معاشرت، معاضدت که از وظایف زوجین است ، به درستی مشخص نشده است. برخی از حقوقدانان ما ملاک و ضابطه ی تمکین عام را اطاعت از شوهر، در حدود قانون ومتعارف در جهت حفظ مصالح خانواده دانسته اند.با توجه به این تعریف برای تعیین مصادیق باید به عرف رجوع کرد. همان طور که می دانید عرف در زمان ها و مکان های مختلف، یکسان نیست، در نتیجه برای تعیین مصادیق باید عرف همان زمان ومکان بخصوص را در نظر گرفت. با توجه به اینکه نشوز زوجه آثار زیادی را بر حقوق زوجه به دنبال دارد، از جمله عدم انفاق، عدم اجره المثل ونحله و بحث ازدواج مجدد، لذا باید حیطه ومحدوده ی آن به خوبی شفاف سازی شود.
