وجوه تمایز مباشرت و تسبیب
الف- در صدق عنوان مباشر فعل همیشه مثبت است و با فعل منفى(ترک کار)عنوان مباشر صادق نیست ولى عنوان سبب گاهى با فعل مثبت تحقق پیدا مى کند و گاهى با فعل منفى. و این در جایى است که انجام کارى وظیفه شرعی و قانونى باشد و شخص موظف آنرا ترک کند مانند اینکه وکیل و یا ولى موظف است مال موکل و مولى علیه راحفظ کند و آن را در مکان امنى قرار دهد با اینحال این فعل را ترک کند. در این صورت تلف مال به سبب این فعل منفى محقق است و در نتیجه وکیل یا ولى ضامن است.
ب- در تحقق عنوان مباشر میان فعل مباشر و تلف عاملى دیگر فاصله نمى شود، بر خلاف عنوان سبب که میان فعل مباشر و تلف عاملى دیگر واسطه مى شود.[۴۷۲]
ج- در تحقق عنوان مباشر عنصر تقصیر(رعایت نکردن احتیاطات لازم) شرط نیست، ولى در تحقق عنوان سبب تقصیر شرط است. بنابراین اگر کارى سبب تلف شده باشد، ولیکن هیچ گونه بى احتیاطى در آن صورت نگرفته باشد، این تلف به سبب، منتسب نخواهد بود مانند اینکه چاهى حفر شود و به مقدار کافى علایم باز دارنده در اطراف آن، جاسازى شود با اینحال شخصى در آن بیفتد.[۴۷۳]
د- اثبات تقصیر: دراتلاف بالمباشره چون ثبوت تقصیر لازم نیست،اثبات آن نیز لازم نیست. ولی در اتلاف به تسبیب چون وجود و ثبوت تقصیر شرط است، اثبات آن نیز لازم است. البته وظیفه اثبات تقصیربه عهده زیاندیده است. او باید ثابت کند که سبب زیان احتیاط لازم را رعایت نکرده و مقصر است.
وجوه تشابه
الف- عمد و قصد شرط نیست.
ب- علم و اطلاع شرط نیست.
ج- بلوغ شرط نیست.
د- عقل شرط نیست.
ه- غیر مجاز بودن تصرف شرط نیست.
و- استناد عرفی تلف به فعل متلف شرط است. [۴۷۴]
با عنایت به آنچه گذشت نوبت این بحث می رسد که آیا مطالبه خسارت تأخیر تأدیه دین بدون آنکه قبلا شرط شده باشد آن هم به استناد قاعده اتلاف جایز است یا خیر؟ در واقع کسانی که قاعده اتلاف را برای اثبات خسارت تأخیر به میان کشیدهاند منظورشان این است که وقتی مدیون در سررسید دین، در پرداخت بدهی تعلل نماید یا در اساس از پرداخت آن نکول کند در واقع از لحظه تعلل، به تدریج مال مورد طلب دائن را اتلاف مینماید که البته این اتلاف نسبت به عین مال نیست چرا که هر وقت مدیون اراده کند عین مال بلحاظ مبلغ آن قابل پرداخت است بلکه تلف، متوجه منافع تعطیل شده مبلغ طلب است زیرا با تأخیر پرداخت، دائن از انواع تصرفات در مال مذکور محروم می شود واز جمله این تصرفات، بکارگیری مال مذکور در فعالیتهای سودده میباشد. بنابراین در واقع مدیون، متلف منافع مال به حساب میآید و منافع مال را بر مالک آن تفویت کرده است. بنابراین عدم النفع در این جا مصداق منافع استیفا نشده است.
در مورد خسارت تأخیر، اکثر پژوهشهای انجام شده توسط محققان، آن را به استناد تورم و کاهش ارزش پول اثبات میکند، در حالیکه هدف ما در مانحن فیه اثبات جواز دریافت چنین خسارتی صرفنظر از تورم است. یعنی حتی اگر تورمی در کار نباشد و ارزش مبلغ دین از زمان تحقق قرارداد منشأ آن تا زمان ما بعد سررسید ثابت و یکسان بماند باز دریافت خسارت به استناد اتلاف منافع جایز باشد. در این باره نظرات فقها و محققان متفاوت است. عدهای آنرا تجویز کردهاند و عدهای آن را منع نموده اند و ریشه بحث برمی گردد به اختلاف در مورد ضمان یا عدم ضمان عدم النفع یا همان منافع غیر مستوفات در مسأله مقبوض به عقد فاسد.
اقوال در این زمینه به شرح ذیل است:
- ضمان که قول مشهور است وآیت الله بجنوردی آن را برگزیده است.[۴۷۵]
- عدم ضمان که قول فخر المحققین و آیت الله خویی در تنقیح است.[۴۷۶]
- تفصیل بین علم بایع به فساد عقد که ضمان ثابت نیست وعدم علم او که سبب ضمان است.[۴۷۷]
- قول به توقف در فرض علم بایع که محقق کرکی و سید عمید آن را ظاهرعبارت علامه در قواعد دانسته اند. [۴۷۸]
- قول به توقف مطلقا همچنانکه در دروس و تنقیح و مسالک آمده است.[۴۷۹]
البته اقوال فوق ناظر به بحث مقبوض به عقد فاسد است و الا بعضی از قائلین به عدم ضمان در این بحث، نسبت به همین منافع غیر مستوفات در بحث غصب قائل به ضمان منافع محقق الحصول شده اند که آیت الله خویی ازجمله آنهاست.[۴۸۰]
البته نظر جناب شیخ اعظم در این باره مضطرب می باشد، ایشان ابتدا قائل به عدم ضمان شده و در ادامه بحث قول به توقف را بر گزیده اما در نهایت قول به ضمان را قوی دانسته است:"وعلی هذا فالقول بالضمان لا یخلو عن قوه".[۴۸۱]
مخالفین ضمان عدم النفع به دو دلیل عمده ذیل تمسک کرده اند:
الف- قاعده اتلاف تنها مال و ضمان آن را نشانه رفته است ثانیا بر منافع تفویت شده و استیفا نشده، عنوان مال صدق نمی کند بنابر این معنا ندارد که برای ضمان این گونه منافع به اتلاف استناد شود.[۴۸۲]
ب- اتلاف عبارتست از نابود کردن شیئ موجود است نه جلوگیری از تحقق وجود چیزی.در حالیکه در عدم النفع، شخص سبب ج
لوگیری از تحقق منفعت می شود زیرا منفعت، امر معدوم است و چیز معدوم که قابل اتلاف نیست. وبه عبارت دیگر عدم النفع، محروم شدن از کسب مال است که نسبت به قاعده اتلاف اجنبی است.[۴۸۳]
صاحب جواهر در بحث منع مالک از فروش مال خود و نقصان قیمت کالا در نتیجه این امر می نویسد:«شایسته نیست که در عدم ضمان تأمل کرد، زیرا تفویت مال به صورت مباشرت یا تسبیب صورت نگرفته است.»[۴۸۴] وی در جای دیگر می نویسد:«تسبیب در صورتی مقتضی ضمان است که به تلف مال تعلق بگیرد ولی منفعت انسان آزاد معدوم است، در نتیجه، فرض تسبیب برای آن متصور نیست.» [۴۸۵]
ج- اتلاف حتی اتلاف حکمی در صورتی محقق است که منافع استیفا شود، در حالیکه در منافع استیفا نشده استیفائی رخ نداده است.[۴۸۶]
د- ثابت نشده است که سیره(عقلا یا متشرعه) به صرف تلف شدن منفعت در نزد یک شخص بدون قابلیت استناد به او، قائل به ضمان شده باشد.[۴۸۷]
اما درمقابل، موافقین با ضمان منافع غیر مستوفات چنین استدلال نموده اند که اولا مال یک مفهوم عرفی است و این عرف هر زمان ومکان است که مرجع تشخیص مال از غیر مال است ثانیا در نظر عرف، مال هر چیزی است که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادلاتی داشته باشد ثالثا چون منافع تحت مفهوم عرفی مال قرار می گیرد و عقلا و عرف به آنها به دید مال نگاه می کند آن هم بدون فرق بین اینکه منفعت، موضوع قرارداد و تعهد باشد یا نباشد، بنابر این نباید تردید نمود که منافع هم در چارچوب ضمان می گنجد ودر این باره فرقی بین تفویت منفعت و عدم النفع وجود ندارد زیرا استیفای منفعت یا انعقاد قرارداد در مورد آن نمی تواند منشأ مالیت آن قرارگیرد بلکه منافع در دید عرف ذاتا و به تبع اعیان، واجد مالیت هستند. دکتر محقق داماد در بحث ضمان در محرومیت از کار می نویسد:«مال چیزی است که عقلا در مقابل آن مال پرداخت کنند و بی گمان نیروی کار انسان در بازار اقتصاد با پول مبادله می شود و اعتبار و مالیت نیازی به استیفا و یا انعقاد قرارداد ندارد. پیروان مشهور،خود تصدیق دارند که چنانچه کارگر اجیر شده ای بازداشت شود و موجب محرومیت او از کار گردد، بازداشت کننده، ضامن اجرت او خواهد بود.[۴۸۸] و بنابراین، جای این سؤال است که آیا صرف انعقاد قرارداد اجاره می تواند به امری که مالیت ندارد، مالیت ببخشد؟»[۴۸۹] آیت الله بجنوردی و آیت الله صانعی همین تحلیل را در مورد مالیت مال دارند.[۴۹۰]
نتیجه بحث
با توجه به آنچه گذشت به نظر می رسد که ادله غصب وعلی الید و لا ضرر و اتلاف، هر کدام مستقلا یا به طور مقدمه قابلیت دارد که مستند ضمان منافع غیر مستوفات ممکن الحصول(محقق الحصول) قرار گیرد. منتها باید دقت کرد که در این رابطه، دو نوع عرف وجود دارد که البته میباید بین آنها تفکیک نمود؛ بدین معنا که گاه در ارزیابی و بررسی یک موضوع عرف عام مردم را مد نظر قرار می دهیم وگاهی نیز عرف یک صنف و طبقه خاص لحاظ می نماییم. آنچه در مانحن فیه از آن غفلت گردیده است عرف خاص است، در واقع علت حکم کثیری از فقها به عدم ضمان منافع غیر مستوفات و به تبع آن خسارت تأخیر تأدیه، همین مطلب است. اینان ملاک درصدق اتلاف را دید و نگاه عرف عام می دانند هر چند که در استدلال خود صریحا به آن اشاره نکرده اند، و چون چنین عرفی فاقد تخصص ودقت لازم در قضاوتهای خود است لذا طبیعتا در مورد منافع غیر مستوفات قدرت تشخیص موارد تفویت منافع و زمینه های تحصیل در آمد از آن را ندارد.
در حقیقت می باید در هر زمینه ای به متخصص آن رجوع کرد؛ اگر موضوع اقتصادی است باید به اقتصاددانان و فعالان این عرصه مراجعه نمود واگر موضوع دیگری است می باید به متخصص همان موضوع رجوع نمود. در بحث خسارت تأخیر که از مصادیق عدم النفع یا همان منافع غیر مستوفات است می باید به خبره و کارشناس معاملات که موارد بکارگیری منافع را می داند و به موارد منافع قطعی و تمییز آن از غیر قطعی واقف است مراجعه نمود، مراجعه به این گروه خبره میرساند که این گروه در ضمان خسارت تأخیر و منافع محقق الحصول شک و تردید نمیکنند. البته برداشت این عرف خاص تنها در صدق ضرر به درد بحث فقهی می آید نه اثبات حکم. اصولا امروزه که معمولا خسارت تأخیر بیشتر مرتبط به پول و اسکناس است، از آنجا که موارد بکارگیری پول بی حد وحصر است و هیچ پولی تعطیل و بدون فعالیت نمی ماند به دوراز انصاف است که خسارت تأخیر و منافع غیر مستوفات را در فرض قطعی بودن آن، مشمول ضمان ندانیم. با عنایت به مطالب فوق روشن می شود که به نظر عرف متخصص، در طول مدت حبس عین مال یا پول از مالک یا مستحق آن، اتلاف منافع آن توسط حابس، محقق است وضرورت ندارد که اتلاف به صورت فعل مثبت رخ دهد بلکه ممکن است صرف ترک فعل،سبب اتلاف گردد همانطورکه در مورد حبس پول چنین است. مضافا اینکه شخص حابس بویژه در خسارت تأخیر، غاصب مال و پول می باشد زیرا می بایست در سررسید آن را به مالک بدهد اما استنکاف نموده است وهمین مقدار برای بار شدن احکام غصب کفایت می کند به خصوص که بعضی فقهای نافی استناد
به اتلاف در ضمان منافع غیر مستوفات، قاعده غصب را شایسته استناد در ضمان می دانند.[۴۹۱] به این خاطر، از علامه حلی نقل شده است که منافع اموالی همچون عبد و لباس و زمین و غیره در اثر تفویت و فوت شدن، مورد ضمان است خواه توسط ید متجاوزاستیفا شده باشد یا خیرو در این باره مدعی اجماع شده است.[۴۹۲] مضافا اینکه پیروان مشهور، خود تصدیق دارند که چنانچه کارگر اجیر شده ای بازداشت شود و موجب محرومیت او از کار گردد، بازداشت کننده، ضامن اجرت او خواهد بود.[۴۹۳] براین اساس، جای این سؤال است که آیا صرف انعقاد قرارداد اجاره می تواند به امری که مالیت ندارد، مالیت ببخشد؟»[۴۹۴] از علامه حلی در مسئله حبس انسان آزاد حکایت شده است که هر گاه شخصی فرد آزادی را در مدتی که برای او اجرت باشد، حبس نماید، در صورتی ضامن است که اگر آن شخص حبس نمی شد، آن اجرت را تحصیل می نمود، اما حبس، سبب تفویت منفعت او شد. البته، اگر محبوس، در صورت عدم حبس، آن نفع را به دست نمی آورد، حبس کننده از آن جا که سبب تفویت نبوده است، ضامن نیست.[۴۹۵]
البته اگر چه عده ای اتفاق بر ضمان منافع کارگر محبوس- با وجود اختلاف در ضمان منافع غیر مستوفات در موارد دیگر- را چنین توجیه کرده اند که بین تفویت منفعت و عدم النفع فرق میباشد زیرا تفویت منفعت در جایی است که منفعت به خاطر اینکه موضوع تعهد و قرارداد واقع شده است قابل تقویم و داد و ستد است بر خلاف عدم النفع که مربوط به مواردی است که منافع فوت شده موضوع تعهد و قرارداد نبوده باشد و منافع تفویت شده کارگر به این علت مضمون است که موضوع تعهد می باشد لذا فقها بر ضمان آن متفق القولند. اما با این وجود باید به این توجیه پاسخ داد که در دید عرف اقتصاددانان و اهل خبره فرقی بین منافع مورد تعهد ومنافع دیگر وجود ندارد زیرا قبلا گذشت که انعقاد قرارداد نمی تواند به منافع مالیت ببخشد چرا که مالیت امری جعلی نیست بلکه میزان در صدق مالیت نیاز افراد به یک چیز و نقش آن در رفع احتیاجات است خواه مورد تعهد باشد یا خیر.
نتیجه اینکه خسارت تأخیر و عدم النفع در مانحن فیه که همان معاملات فروش اقساطی در بانکهاست چون اولا در نگاه اهل خبره مصداق ضرر واتلاف و استیلای غصبی است، وثانیا با عنایت به اینکه ماهیت کار بانکها ارتباط ۱۰۰ درصد با بکارگیری پول دارد وتأخیر یا نکول در پرداخت دیون بانکی فعالیتهای پولی این بنگاههای اقتصادی را مختل می کند لذا نباید در ضمان خسارت تأخیر تأدیه حتی در فرض عدم شرط آن تردید داشت. بنابراین مبلغی که طلبکار به صورت خسارت عدم‌النفع مطالبه میکند، مشروعیت خود را از عقد نگرفته و در برابر اعطای مهلت پرداخت نمی‌شود تا عنوان “ربا” بر آن صادق باشد؛ بلکه از تعهدی ناشی است که بر اثر ایراد خسارت، به حکم شارع بر دوش مدیون آمده است.
اما از منظر قانون وضعی ایران از جمله قانون آیین دادرسی مدنی مصوب۲۱/۱/ ۷۹ حسب مواد ۵۲۲ وتبصره ۲ ماده ۵۱۵ خسارت تأخیر و مطالبه خسارت ناشی از عدم النفع با مشکل روبروست. زیرا از یک سو ماده ۵۲۲ مطالبه خسارت تأخیر تأدیه در غیر مورد اشتراط آن را بسیار محدود کرده است و مقرر میدارد که “طلبکار می‌تواند به اندازه نرخ تورم خسارت تأخیر تأدیه دریافت کند مشروط بر این که دین را مطالبه کند و بدهکار با داشتن تمکن امتناع از پرداخت کند و نرخ تورم فاحش باشد.” بنابراین اگر نرخ تورم ثابت باشد طلبکار نمی تواند به صرف تأخیر در پرداخت استناد و خسارت را مطالبه کند چرا که قانونگذار در وضع این ماده، متأثر از قول به ربوی بودن اینگونه خسارت می باشد. از سوی دیگر، تبصره ۲ ماده ۵۱۵ مقرر داشته است:” خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه میباشد.”
بعضی از محققان معتقد است که حمل قانون مزبور بر خسارت عدم النفع احتمالی بر خلاف ظاهر ماده است و قابل پذیرش نیست. لذا حقوقدانان چنین نظر داده اند که راهکار شورای نگهبان مبنی بر امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه در قالب شرط ضمن عقد،با ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قابل جمع است؛ یعنی اگر طرفین، شرطی را در ضمن عقد، به منظور الزام طرف به رعایت دقیق سررسید بگنجانند، آن شرط نافذ است و شرایط ذکر شده در ماده۵۲۲ مزبور لازم‌الرعایه نیست و اگر شرط ضمن عقد به ترتیبی که گفته شد موجود نباشد، خسارت تأخیر تأدیه را فقط می‌توان در قالب ماده یاد شده مطالبه کرد؛ یعنی با فرض تمکن مدیون از ادای دین در سررسید و مطالبه دائن می‌توان خسارت تأخیر را در فرض کاهش شدید ارزش پول، بر اساس شاخص قیمت سالانه که بانک مرکزی آن رااعلام می کند مطالبه کرد.[۴۹۶]
نظر فوق به این دلیل قابل قبول است که حسب ماده ۲۲۸ قانون مدنی در صورتی که موضوع تعهد تأدیه، وجه نقدی باشد، حاکم می‌تواند با رعایت ماده ۲۲۱، مدیون را به جبران خسارت حاصله از تأخی
ر در تأدیه دین محکوم نماید در این ماده قانونی،خسارت تأخیر تأدیه پذیرفته شده؛ ولی صدور حکم بر اساس آن را به رعایت ماده ۲۲۱ قانونی مدنی منوط ساخته است. ماده اخیر می‌گوید:اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسؤ‌ول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد، عرفاً به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشداز منظر حقوقدانان علت اینکه ماده ۲۲۸ پیش‌گفته، امکان مطالبه خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد را به رعایت ماده ۲۲۱ منوط ساخته، این است که خسارت مزبور نوعی خسارت قراردادی است واز نظر قانون مدنی، خسارت قراردادی به خودی خود قابل مطالبه نیست، مگر آنکه ضمن عقد، شرط صریح یا ضمنی مبنی بر ضمان برای خسارت ناشی از تخلف یا حکم قانونگذار به طور جداگانه در ارتباط با اصل خسارت و میزان آن وجود داشته باشد و این همان تفسیری است که در جمع بین مواد آیین دادرسی مدنی قبلا به آن اشاره شد.[۴۹۷] آنچه گذشت ناظر به موردی است که خسارت تأخیر مورد شرط قرار نگرفته باشد خواه شرایط تورم ایجاد شده باشد یا خیر، وچون مطالبه اصل خسارت تأخیر را جایز دانستیم طبیعتا نمی توان اشتراط آن را مخالف کتاب یا سنت دانست اما به هر حال در توجیه جواز شرط خسارت تأخیر تأدیه فقها و محققان فریقین – علاوه بر ادله پیش گفته درمورد اصل خسارت تأخیر- به ادله و مستنداتی تمسک جسته اند که تفصیل آن به شرح ذیل می آید:
۴-۳-۱-۱ شرط خسارت تأخیر تأدیه و ادله آن
در مورد جواز شرط خسارت تأخیر تأدیه به دو دلیل ذیل تمسک جسته اند:
- قاعده شروط
- روایات خاص از فریقین
البته گر چه ادله فوق در مورد خسارت تأخیر به طور عام ارائه شده است اما در این بحث ما تنها خسارت تأخیر در معاملات فروش مرابحه اقساطی یا نقدی را مورد لحاظ و استدلال قرار می دهیم:
قاعده شروط: این قاعده مسلم و معروف در بین فقهای فریقین در قالب دو روایت نقل شده است که یک روایت،نبوی است و دیگری از امام صادق(ع)می باشد که متن هر دو روایت ذیلا می آید:
-روایت نبوی(ص):"المؤمنون عند شروطهم،إلا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما".مؤمنان پایبند به تعهدات خود هستند مگر تعهد و شرطی که حلالی را حرام کند یا حرامی را حلال کند.[۴۹۸]
- صحیحه عبدالله بن سنان به روایت از امام صادق(ع):"المسلمون عند شروطهم،إلا کل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلا یجوز".مسلمانان پایبند به تعهدات خود هستند مگر تعهد و شرطی که بر خلاف کتاب خدا باشد که عملی کردن آن جایز نمی باشد.[۴۹۹]
براساس روح فقه اسلامی چون شرط دارای سایر شرایط صحت باشد به حکم"المؤمنون(المسلمون)عند شروطهم” وفای به آن لازم است و هر یک از متعاقدین می تواند بر طرف مقابل، هر گونه شرط حلال از جمله شرط خسارت تأخیر را اشتراط نماید مگرآنکه مرتکب تأخیر، معسر باشد که در این صورت، مانع از استقرار مبلغ خسارت بر ذمه او خواهد بود. زیرا کسی نمی تواند ادعا کند که گیرنده وام وتسهیلات در هنگام اخذ آن متوجه شرایط بحرانی پیش بینی نشده هست تا تعهد اورا مطلق تلقی کنیم!معمولا اینگونه تعهدها ناظر به شرایط عادی و غیر فورس ماژور است و در موارد پیدایش بحرانها مانند جنگ،قحطی و حالتهای فوق العاده دیگر از جمله اعسار باید به مقتضای احکام خاص آن شرایط عمل کرد.در مورد اعسار نیز باید گفت که یک عنوان ثانوی است که بر احکام اولی عارض می شود.لذا به نظر می رسد حق با قائلین به خروج حالات بحرانی از دایره شمول جریمه می باشد.
روایات فریقین: در بین روایات اهل بیت(ع)می توان روایات حلبی رامؤید جواز احتساب خسارت تأخیر و اشتراط آن در فرض تأخیر در انجام فعل مورد معامله نظیر قرارداد های پیمانکاری و مانند آن دانست. روایت به شرح زیر است:
پژوهش های پیشین با موضوع بررسی فقهی فروش اقساطی در نظام بانکداری بدون ربا ...
