این دوگانگی معنایی، می‌تواند به نتایج کاملاً متفاوتی در نظریه‌پردازی منتهی گردد. پیامبر به دلیل برخورداری از «تصرف حق‌جانبانه» می‌تواند مردم را به پرداخت خمس، زکات و سایر حقوق واجبه مجبور کند، اما فقیه به خاطر برخورداری از «تصرف نافذانه» نمی‌تواند چنین اجباری را به کار بندد. [۲۱۸]
آموزه‌های دینی اساساً یا به منابع نقلی مانند کتاب و سنت یا به منابع عقلی مورد قبول شرع مانند اجماع، عقل، قیاس و مصلحت مستند هستند. این دو منبع در اثبات گزاره‌های دینی دارای ارزش یکسان نیست. نقل (کتاب و سنت) همواره نسبت به غیر نقل اولویت داشته است و شعاع تأثیر آن عمیق‌تر، بیشتر و دوام‌دارتر از عقل در نظر گرفته می‌شود. در آموزه‌های دینی مبتنی بر عقل، متغیرهای زمانی و میدانی سهم بیشتری دارد و «ضرورت» عاملی مهم در تعیین قلمرو معنایی و اجرایی یک مفهوم به شمار می‌آید. با توجه به کاربرد این دو روش در پژوهش فقهی، مسئلۀ «ولایت فقیه» از دیدگاه خویی مبتنی بر منطق عقلی است نه نقلی. او پس از بررسی تمام دلایل نقلی مرتبط با اثبات ولایت فقیه گفته است: «ما در بحث ولایت فقیه کتاب مکاسب بیان کردیم که روایاتی که با آنها بر اثبات ولایت فقیه استدلال می‌شود، فاقد اعتبار سندی و دلالتی هستند. … بنابراین در روایات، هیچ نوع دلالتی بر مسئله ولایت فقیه وجود ندارد؛ چه ولایت را به معنای استقلال در تصرف بگیریم و چه به معنای اعتبار نظر فقیه در تصرف». [۲۱۹]

او پس از رد دلیل نقلی در این زمینه گفته است: «بلی فقیه در برخی موارد دارای ولایت می‌باشد، اما نه به مقتضای دلیل لفظی، بلکه به مقتضای اصل عملی». [۲۲۰]
اصل عملی مورد نظر او عبارت است از اصل راضی نبودن شارع به ترک بعضی از امور و اصل اولویت و تیقن فقیه نسبت به غیر فقیه در تولی این‌گونه امور. [۲۲۱]
اصل عملی از نظر دامنه دلالت با محدودیتی روبه‌روست و ازهمین‌رو خویی حوزه کاربرد ولایت فقیه را به «قدر متیقن» محدود کرده است، و در جایی که یقین به ضرورت انجام دادن یک امر وجود نداشته باشد و آن امر نیز از اموری نباشد که شارع به انجام شدن آن از سوی هر فردی راضی گردد، زمینه برای اعمال ولایت از سوی فقیه مشروعیت پیدا نمی‌کند.
روش معرفت شناختی خویی در مسئله‌پژوهی ولایت فقیه او را به نتایج کاملاً متفاوت از برخی فقهای معروف معاصر او در مورد دامنه اختیارات فقیه رسانده است. از دیدگاه خویی فقیه براساس روش‌شناسی نقلی (روایات) فقط در امور قضا و افتاء ولایت دارد و در غیر این دو مورد، اگر خواسته باشیم قلمرو نفوذ فقیه را گسترش دهیم، باید به روش فرا نقلی متوسل شویم. روش فرانقلی (اصول عملی) قلمرو ولایت یا نفوذ فقیه را تا گستره «امور حسبی» گسترش داده است. او اظهار کرده است: «ولایت برای فقیه در عصر غیبت با دلیل روایت ثابت نشده و این مختص پیامبر و ائمه می‌باشد، بلکه آنچه از روایات استفاده می‌شود اثبات دو چیز است: نفوذ قضاوت و حجیت فتوای فقیه. فقیه نمی‌تواند در مال قصر یا غیر آن از آنچه به شئون ولایت ارتباط می‌یابد، تصرف کند مگر در امر حسبی، پس فقیه در امر حسبی دارای ولایت است، اما نه به معنای ادعاشده، بلکه به معنای نفوذ تصرفات او». [۲۲۲]
امورحسبی، آن بخش از امور را دربرمی‌گیرد که اجرای آن در جامعه حتمی است و خداوند (شارع) راضی به ترک آن نیست؛ مانند سرپرستی یتیمان و محافظت از اموال آنها، مدیریت اموال وقف، اجرای حدود، هزینه کردن اموال خمس و زکات و مانند آن.
آیت‌‌الله خویی با اثبات ولایت فقها در امور حسبی کوشیده است حوزه اختیارات فقیه را تحت این عنوان به دو طریق گسترش دهد: اول اینکه بخشی از شئونات ولایت مطلقه را با مفهوم‌سازی جدید وارد حوزه اختیارات فقیه کند؛ چنان‌که نصب متولی برای اموال وقف و قیم برای صغیر را از باب وکالت، که محدود تا زمان حیات فقیه می‌گردد، از سوی فقیه مجاز دانسته، اما از باب ولایت، که در زمان بعد از مرگ فقیه نیز ادامه داشته باشد مجاز ندانسته است [۲۲۳]
بدین ترتیب با دو تفسیر متفاوت از مفهوم سلطه (سلطه ولایی و سلطه وکالتی) با توجه به سهم عامل زمان در آن، به اتساع دایره اختیارات فقیه کمک کرده است. دوم توسعه بخشیدن به دامنه مفهوم امور حسبی. امور حسبی از نظر خویی تمام آن امور لازم‌الاجرای متعلق به حوزه عمومی و خصوصی‌ را دربرمی‌گیرد که شریعت ترک آنها را روا نمی‌دارد. یک چنین برداشت وسیعی از مفهوم امور حسبی، به خویی اجازه داده است تا اجرای حدود، فرماندهی جنگ در دوران غیبت و مدیریت حفظ نظم و امنیت را از شئون اختیارات فقیه برشمارد. او پس از بیان «جواز اقامه حدود از سوی حاکم جامع‌الشرایط» به دو دلیل بر ضرورت اجرای حدود استدلال نموده است: یکی وجود مصلحت عمومی به خاطر جلوگیری از فساد و گسترش فجور و طغیان بین مردم؛ دوم مطلق و فرازمانی بودن آیات حدود. [۲۲۴]
دیدگاه ایشان درباره فرماندهی فقیه در جنگ و مدیریت آن از سوی وی نیز مثبت بوده، به گونه‌ای که نوشته است: «با توجه به اینکه اجرای امر مهم جهاد در عمل نیاز به رهبر و آمری دارد که نفوذ بر مسلمانان داشته باشد، پس ناگزیر این رهبری در وجود فقیه جامع‌الشرایط متعین می‌باشد. فقیه از باب حسبه متصدی این امر مهم می‌باشد، بدان خاطر که تصدی غیرفقیه در این امر سبب هرج و مرج و منجر به عدم تنفیذ آن به صورت مطلوب و کامل می‌گردد». [۲۲۵]
با توجه به این اشارات اجمالی از دیدگاه آیت‌الله خویی در مبحث ولایت فقیه، می‌توان به این نتیجه رسید که خویی با ورود احتیاط‌آمیز به بررسی مسئله ولایت فقیه و واردکردن نقدهای متعدد برای اثبات شفاف نبودن جایگاه روایی آن، خروجی مناسبی را در پرتو ادله عقلی فراروی فقه‌پژوهان در بسط جایگاه رهبری فقیه در جامعه قرار می‌دهد.
 
مبحث دوم: طریقیت یا موضوعیت اقامه حد در زمان غیبت
اعتبار و نفوذ اندیشه تعطیل ناپذیربودن حدود در ادوار گوناگون فقه شیعی تا آن حد بوده است که بر حکم جواز اقامه حدود در عصر غیبت از سوی برخی از فقیهان ادعای اجماع شده است. [۲۲۶]
خاستگاه این اتفاق رأی را می بایست در فرا زمانی دیدن حکمت وضع حدود توسط دسته ای از فقیهان عظام دانست؛ تطهیر بزهکار و جامعه از آثار وضعی ارتکاب جرم حدی و همچنین اثر بازدارندگی مترتب بر اقامه حدود نسبت به خاص و عام در عداد حکمت ها و علل تشریع حدود برشمرده شده است. علت های تامی که نه تنها در دوران حضور معصوم علیه السلام، که در مکان و زمان محروم از نعمت حضور وی نیز مقتضی تشریع و اقامه حدود می باشد؛ چرا که حدود واکنشی به ارتکاب جرم است و جرم به عنوان یک واقعیت اجتماعی در محدوده زمانی به قدمت تاریخ بشر و در تمامی جوامع انسانی وجود داشته است. این تبیین از حدود، آنرا در عداد امور حسبیه قرار می دهد؛ اموری که شارع مقدس از آنها فروگذار نکرده است و رضایت شارع بر عدم معطل ماندن آنها تعلق گرفته است. [۲۲۷]
دسته ی دیگری از فقیهان عظام که سطح تحلیل دیگری را در تبیین احکام اتخاذ کرده و از چشم انداز «فقه حکومتی» به منظومه احکام اجتماعی و انتظامات پرداخته اند با حکم کردن به ثبوت ولایت برای فقیه جامع الشرایط در امور عامه و مدیریت جامعه اسلامی گستره ی این ولایت را مطلقه فرض نموده اند؛ به این معنا که ولایت فقیه بر مطلق و عموم احکام ثابت دانسته شده و شأن والایی فقیه در اجرای احکام، همسان شأن ولایی امام معصوم (ع) قلمداد شده است. هر چند که این اندیشمندان شیعی بر تفاوت میان دو قوه «عصمت» و «عدالت» اذعان کرده اند، لیکن عدالت را «بدل اضطراری» عصمت دانسته و اصل را بر یکسانی گستره ی ولایت معصوم و فقیه قرار داده اند؛ مگر آنکه امری از شمول این اطلاق و عمومیت با دلیل مستقل خارج شود. مبرهن است که از این منظر اقامه ی حدود شأنی از شئون مقام ولایت خواهد بود که در میان معصوم و فقیه مشترک است. زیرا هیچ خصوصیتی، موجب تخصیص این شأن به قوه عصمت، نیست.در مقابل، معدود فقیهانی اختیار اقامه حدود را مختص امام معصوم (ع) دانسته اند؛ که البته اندیشه ی ایشان از طعن صاحب آن رأی دیگر بی نصیب نبوده است.
نوپایی تجربه عملی فقه حکومتی شیعی و لزوم تقویت پایه های نظری این تجربه گران سنگ عینی، که در بستر نظام جمهوری اسلامی ایران فراهم آمده است و گذشت چند دهه از عینیت یافتن تئوری های مرتبط با فقه حکومتی، شرط لازم را برای به نقد گذاشتن دیدگاه های نظری تجربه شده، جهت سره از ناسره شناسی آن، حاصل کرده است. همچنین اهمیت و جایگاه خاص حدود در تدوین یک سیاست جنایی جامع، که حضور یا غیبت آن موجب تحصیل دو رویکرد متفاوت در این تدوین خواهد بود، ضرورت انجام یک پژوهش مستقل در این باره را آشکار می سازد. [۲۲۸]
عمده مطالب پژوهشی صورت پذیرفته در پیرامون این مسأله است. لیکن عدم تمام بودن آرای ابراز شده در این باره نه تنها نتوانسته است به مناقشات موجود در این حوزه خاتمه دهد، که در ایجاد گفتمانی نو در این باره نیز قاصر بوده است. این نقیصه خود راهنمایی است بر تحقیقی بودن این مسأله و ضرورت ورود محقق به آن. [۲۲۹]
الف: جواز اقامه حد برای مولا
برابر این رأی اقامه حدود از اختیاراتی است که تنها برای معصوم (ع) و منصوب خاص از قبل او جعل شده است، پس در دوران غیبت احدی مجاز به اقامه حد الهی نمی باشد. با این حال این عمومیت عدم جواز اقامه حد با دلیل خاص نسبت به مولا و مالک تخصیص خورده است که بر اساس آن مالک می تواند نسبت به مملوک خود به طور مطلق اقامه حد نماید اعم از آنکه مولا فقیه جامع الشرایط باشد یا خیر؛ بدون آنکه در این امر نیازی به اذن گرفتن از امام معصوم (ع) داشته باشد. [۲۳۰]
مرحوم ابن ادریس حلی از صاحبان این اندیشه است. ایشان در کتاب گران سنگ «السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی» پس از بیان یکی از اقوال شیخ طوسی در باب اقامه حدود، رأی خود را چنین تقریر می فرماید: «الاقوی عندی انه لا یجوز له ان یقیم الحدود الا علی عبده دون ما عداه من الاهل و القرابات لما قد ورد فی العبد من الاخبار»؛ در نزد من اقوی آن است که برای (غیرمعصوم) جایز نیست که حدود را اقامه نماید مگر تنها نسبت به بنده اش و نه نسبت به غیر او از خانواده و خویشانش، به واسطه اخباری که درباره عبد وارد شده است. مراد از اخبار وارده روایاتی است که از آن جواز اقامه حد توسط مولا بر عبد خود استنباط می شود. آن دسته از فقیهان که سند و دلالت این روایات را تمام دانسته اند، با استناد به عموم و اطلاق روایات مزبور، قائل به جواز اقامه حد توسط مالک در تمامی اعصار و از آن جمله دوران غیبت شده اند. به عنوان نمونه می توان به روایتی که شیخ طوسی آنرا در «الخلاف» به صورت مرسل نقل فرموده اند اشاره کرد: «روی عن علی ان النبی (ص) قال: اقیموا الحدود علی ما ملکت ایمانکم».[۲۳۱]
پس ملاحظه می شود که انعقاد ظهور کلام مرحوم ابن ادریس در حرمان فقیهان از ولایت بر حدود تمام است و انتساب این رأی به ایشان در میان فقیهان مشهور و ثابت است؛ به عنوان نمونه مرحوم ابن فهد حلی در «مهذهب البارع» می فرماید: «للفقها اقامه الحدود… (الی ان قال)… و منع ابن ادریس». با این حال مرحوم محمدباقر شفتی صاحب «رساله ی فی اقامه الحدود فی هذه الاعصار» انتساب این رأی به جناب ابن ادریس را توهمی در برداشت از کلام ایشان دانسته اند و معتقدند که مرحوم ابن ادریس خود از موافقین جواز اقامه حدود توسط فقیهان می باشد. [۲۳۲]
که البته اثبات و یا رد این مدعا خارج از موضوع این مقال است، لکن ادعای ایشان به دلیل مغایرت با ظاهر کلام مذکور مدعایی است که نیازمند اثبات می باشد.
مرحوم ابن زهره حلبی نیز در کتاب «غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروع» این قول را برگزیده اند. ایشان در این کتاب ارزشمند می فرمایند: «یجوز للسید اقامه الحد علی من ملکت یمینه بغیر الاذن الامام و لا یجوز لغیر السید ذلک الا باذنه» [۲۳۳]

ب: جواز اقامه حد برای زوج، مولا و پدر
در افق اندیشه، اصل اولی در مسأله اقامه حدود در دوران غیبت، عدم جواز اجرای حد توسط غیر معصوم است. البته روایات وارده سه دسته را از شمول این اصل خارج ساخته است که عبارتند از: زوج نسبت به همسرش، مولا نسبت به عبدش و پدر نسبت به فرزندش. مرحوم شیخ طوسی در کتاب «النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی» این رأی خود را چنین تقریر فرموده اند: «فأما اقامه الحدود فلیس یجوز لا حد اقامتها الا لسلطان الزمان المنصوب من قبل الله تعالی او من نصبه الامام لاقامتها و لایجوز لاحد سواهما اقامتها علی حال و قد رخص فی حال قصر ایدی الائمه الحق و تغلب الظالمین ان یقوم الانسان الحد علی ولده و اهله و ممالیکه اذا لم یخف فی ذلک ضرر من الظالمین»، اما اقامه حدود، پس جایز نیست برای احدی جز سلطان منصوب از سوی خداوند متعال و یا کسی که از طرف امام منصوب برای اقامه حدود گردیده است، که به اجرای حد بپردازد و در زمان مضبوط الید بودن پیشوایان حق و چیرگی ظالمین رخصت داده شده است که انسان بر فرزندش و زوجه اش و مملوکش اقامه حد نماید؛ هر گاه که از اضرار ضالمین در امان باشد. [۲۳۴]
بنابر تقریر فوق، اختیار اقامه حد بالاصاله برای معصوم (ع) و به تبع آن، برای منصوب خاص ایشان جعل شده است. لازم به یادآوری است خاستگاه نظریه قابل رد جواز قتل در فراش همین اندیشه جواز اقامه حد توسط زوج می باشد که بر مبنای آن زوج می تواند بر اساس علم خود، که تحصیل شده از مشاهده عینی می باشد، حد زنای محصنه را بر همسرش جاری سازد. اما اتقان این نظریه در نهایت خدشه و در تعارض با مبنایی است که اکثر فقیهان امامیه به آن معتقد هستند؛ مبنی بر انحصار جواز اقامه حد در فقیه. [۲۳۵]