بعضی مؤلفان حقوق کیفری، اضطرار و حالت ضرورت را دو تأسیس جداگانه‌ی حقوق کیفری دانسته‌اند ولی مبنای این تمایز را روشن نکرده‌اند. ولی به نظر می‌رسد این شبهه و تمایز به این دلیل است که این دو تأسیس یکی از حقوق اروپایی وارد قوانین ما شده و دیگری از حقوق اسلامی است.
ـ در حقوق ایران تعریفی از اضطرار ارائه نشده است و همچنین مؤلفان حقوقی نیز در این‌باره وحدت نظر ندارند.^[۱۰]
حقوقدانان تعاریف زیادی ارائه داده‌اند ولی آن تعریفی که آقای دکتر ایرج گلدوزیان در رابطه با اضطرار ارائه نموده‌اند رساتر و کامل‌تر به نظر می‌رسد. ایشان می‌فرماید: اضطرار موقعیت شخصی است که با فقدان هر گونه تعرّضی بیرونی، برای حفظ حقوق یا اموال در معرض خطر خود یا دیگری، ناگزیر از ارتکاب جرم می‌گردد.^[۱۱]

در کل، در اضطرار فشاری که بر معامل وارد می‌شود نتیجه‌ی اوضاع و احوالی است که مقصود از آن اجبار بر انجام معامله بوده است. در این مورد محرّک انشاء عقد امری درونی و شخصی است.^[۱۲]
هرگاه انسان خود را در فشار و تنگنا بیابد که ناگزیر باشد برای رهایی از آن عملی را انجام دهد که برای نجات پیدا کردن از این گرفتاری، ضرورت عقل به انجام دادن این عمل حکم می کند بدون اینکه دیگری او را به انجام عمل وادار کرده باشد.^[۱۳]
اضطرار حالت و شرایطی است که هر گاه مکلف در آن قرار گرفته نسبت به عمل انجام شده خواه فعل و خواه ترک فعل مؤاخذه نخواهد شد بلکه مضطر به وظیفه‌ی اصلی عمل نموده است.^[۱۴]
ـ مقصود از حالت ضرورت، حالتی است که فرد به واسطه‌ی وجود خطری شدید ناشی از عوامل قهری به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری و دفع خطر دست به ارتکاب جرم می‌زند.
در ترمینولوژی حقوقی در بیان مفهوم اضطرار آمده است: « اضطرار در فقه و حقوق مدنی حالتی است که در آن تهدید وجود ندارد ولی اوضاع و احوال برای انجام یک عمل طوری است که انسان با وجود عدم رضایت و تمایل به آن کار، به سابقه‌ی آن اوضاع و احوال، آن کار را علی‌رغم میل باطنی خود ولی از روی قصد و رضای خاصی که آن را در حقوق مدنی رضای معاملی می‌نامند، آن معامله یا آن کار را انجام می‌دهند. و این مقدار از رضا حداقل رضایی است که وجود آن شرط، نفوذ عقد است.^[۱۵]
ـ در فرهنگ‌های حقوقی فرانسه حالت ضرورت (état de nécessité) به حالتی اطلاق می‌شود که در آن حالت فرد توانایی حفظ مصالح قانونی خود و مصالح قانونی غیر را ندارد مگر آنکه دست به ارتکاب جرم بزند که در این حالت در صورت تحقق بر فراز مشروط مربوط به خطر قریب‌الوقوع و نیز عمل مرتکب، انجام عمل مجرمانه از سوی وی مجاز تلقی خواهد شد.^[۱۶]
وقتی گفته می‌شود جرم در حالت ضرورت واقع شده که شخص بر اثر یک حادثه‌ی انسانی یا طبیعی، خود را مجبور به عمل مثبت یا منفی مجرمانه تشخیص می‌دهد که برای نجات خودش یا نجات دیگری از یک خطر مهم و قریب‌الوقوع راه احترازی غیر از اجرای جرم مزبور ندارد.^[۱۷]
ـ برخی از حقوقدانان فرانسوی حالت ضرورت را حالتی دانسته‌اند که یک مرتکب توانایی ندارد حفظ نماید حالتی را که چه مالی باشد یا غیر مالی، مگر آنکه دست به ارتکاب جرم بزند، مثلاً برای آنکه از گرسنگی نمیرد اقدام به ربودن نانی نماید و یا دکتر برای حفظ مادر در هنگام زایمان اقدام به سقط نوزاد نماید.^[۱۸]
برخی دیگر از حقوقدانان حالت ضرورت را به حالتی تشبیه کرده‌اند که طی آن مرتکب برای حفظ منافع فوق‌العاده و مهم‌تری راهی ندارد به جز آنکه اقدام به ارتکاب عملی نماید که توسط قانون جزای جرم شناخته شده است.^[۱۹]
ج: مفهوم فقهی
در مورد اضطرار، آراء و عقاید قابل توجهی از ناحیه‌ی فقهای عظام ابراز گردیده است. حقوق اسلام نیز قواعد ضرورت و اضطرار را پذیرفته است و قاعده‌ی «الضَروراتُ تبیحُ المَحْظوراتِ» از قواعد مسلم فقه اسلام است. به طوری که یکی از فقهای امامیه در مورد اهمیت قاعده مزبور با یکی دانستن حالت ضرورت و اضطرار می‌نویسد: «هر حرامی جز قتل مسلمان بر مضطر حلال است».^[۲۰]
قانونگذار ارتکاب جرم در حالت ضرورت را موجه دانسته است و از عوامل موجهه‌ی جرم به حساب می‌آید.
ـ شهید اول در لمعه می‌فرماید: به هنگام ضرورت و ناچاری خوردن محرمات از (مردار و شراب و ..) جایز است به هنگام ترسیدن از تلف شدن و بیماری … .^[۲۱]
ـ صاحب شرایع السلام نیز در لواحق به مبحث خوردنی‌ها و آشامیدنی‌ها تحت عنوان «اَلنَّظَرُ فی حال إِلإِضطرار» گوید: یعنی هر چیزی که قائل به منع خوردن آن شدیم از محرمات. پس در آن با حال اختیار است و در حالت ضرورت خوردن آن جایز و رواست.^[۲۲]
محقق مضطر را کسی می‌داند که اگر غذا نخورد از ترس تلف شدن بترسد و همچنین به نخوردن از بیماری بترسد و همچنین اگر بترسد ضعف و سستی با ظهور علامت هلاکت که او را به پس افتادن از رفقا بِکشاند یا بترسد از ضعف سواری که به خوف تلف شدن بِکشاند که در این هنگام برای او خوردن آنچه که این ضرورت را بر طرف کند حلال می‌شود.^[۲۳]
ـ محقق حلّی ادامه می‌دهد آیا برای حفظ جان خوردن محرمان واجب است؟ او از قول بعضی فقهاء می‌گوید: آری واجب است. اگر خوف تلف انسان باشد اجتناب از خوردن محرمات جایز نیست.^[۲۴] زیرا اجتناب از خوردن اعانت بر قتل نفس محترم است که به نصّ کتاب و سنّت از آن نهی شده است. مرحوم محقق حلّی فروع بیشتری را در حالت اضطرار جهت صیانت از نفوس محترمه ذکر می‌کند و با حکم به حلیّت آن در حالت ناچاری آن را رفع مسئولیت کیفری معرفی می‌کند.
ـ امام خمینی(ره) در هر موردی که جهت حفظ نفس بر ارتکاب جرم توقف داشته باشد ارتکاب آن را واجب می‌داند و در چنین حالی (حالت اضطرار و ناچاری) ترک از آن را جایز نمی‌داند. و فرقی بین شراب و طین (خاک) و سایر محرمات قائل نیست. پس اگر عطش پیدا کند که بر جانش ترس پیدا کند خوردن شراب بلکه واجب است و همچنین است اگر به غیر شراب از محرمات، اضطرار پیدا کند.^[۲۵] وی شرط این است که اکل یا شرب محرمات در حالت ناچاری به قدر الضروره باشد نه زاید در آن.
به این لحاظ امام قدس سره در مسئله‌ی ۳۲ از همان مبحث چنین بیان نظر می‌کند که:
اگر به حرامی اضطرار پیدا کند باید بر مقدار ضرورت اکتفا کند و زیاده بر آن جایز نیست. پس اگر ضرورت اقتضاء کند که شراب بیاشامد یا مردار بخورد تا ترس بر خود را رفع نماید، باید به همان اکتفا کند و زیاده بر آن برایش جایز نیست.^[۲۶]
حتی مداوا کردن بیماری‌ها به وسیله‌ی هر شیء حرامی در صورتی که علاج مرض منحصر به آن باشد ولو به دستور دکترهای حاذق مورد اطمینان جایز است و معیار آن است که مداوای آن منحصر به آن شیء حرام باشد.^[۲۷]
ـ موارد دیگری که در حالت اضطرار جواز بعضی اعمال از طرف فقهای شیعه صادر شده نیز وجود دارد از جمله «گرسنه‌ای که شدت جوع ندارد حق دارد از مال دیگری جبراً بگیرد و بخورد و سپس عوض آن را بدهد».^[۲۸]
ـ این بیان فقهی و امثال آن نشان می‌دهد که دین اسلام هر فعل یا دستوری را که باعث ضرر مکلف و اتلاف وی باشد جایز ندانسته و اضطرار رافع تکلیف و اعمال کیفر و تحمل عقاب می‌داند.
همچنین در باب قضاء فقهای عظام، یکی از شرایط را اجتهاد به احکام شرعی می‌دانند.^[۲۹]
ولی بعضی فقها فرموده‌اند که در حالت اضطرار «اگر مجتهد به قدر کافی نباشد می‌توان مقلّد را به منصب دادرسی گماشت و این یک اضطرار است».^[۳۰]
ـ در حقوق اسلام ضرورت و اضطرار غالباً یکی است و در یک معنا به کار می‌رود. حقوق اسلام به اضطرار توجه دارد. هر چند که اعمال حقوقی بیع را که بر اساس اضطرار واقع شده در صورت تنفیذ صحیح می‌داند و حتی در آنها ادعای غبن هم نمی کند. اما در اعمال غیر شرعی مثل جرائمی که به علت اضطرار ارتکاب یافته‌اند مسئولیتی ندارد. مثال: فردی که به ناچار به خوردن گوشت یا مردار یا مسکر یا خون یا شراب؛ شده، گناهکار می‌داند. ^[۳۱]
از نظر حقوق اسلام اضطرار داشتن به چیزی به این معناست که انسان خود را در فشار و تنگنایی بیابد که برای رهایی از آن ناگزیر باشد عملی را انجام دهد و برای نجات پیدا کردن از این گرفتاری، ضرورت و عقل به انجام آن عمل حکم کند، بدون اینکه دیگری او را به این عمل وادار کرده باشد. مثلاً: انسان ناگزیر باشد که بدهی‌های خود را بپردازد یا هزینه‌ی زندگی خود را تأمین کند به دلیل تنگدستی ناچار شود اتومبیل خود را بفروشد.^[۳۲]
اضطرار حالتی است که بر مکلف عارض می‌شود و مرتکب عملی می‌شود که از نظر شرع خواه به صورت فعل و خواه ترک فعل ممنوع است. لذا طبق اصل مسئولیت کیفری مبرّا می‌شود.^[۳۳]
در میان فقیهان امامیه‌ی مرحوم سید محمد کاظم یزدی به این نکته تصریح نموده از اقسام اضطرار موردی است که شخص دیگری را وادار به پرداخت مبلغی پول می‌کند و برای شخص مزبور، راهی جز فروش زمین نباشد. در چنین صورتی وادار نمودن دیگری به پرداخت مبلغ مزبور است نه فروش خانه. و به حکم ضرورت است که معامله بیع واقع می‌شود.^[۳۴]
در حقوق ایران نیز قانونگذار با یک موضع‌گیری موافق با فقه اسلامی اضطرار را به عنوان عامل توجیه کننده‌ی فعل زیانبار مورد پذیرش قرار داده است ولی با وجود این به ضمان مضطر و لزوم جبران خسارت وارده به دیگری حکم نموده است.
مرحوم شیخ مفید که از فقهای امامیه است (از مذاهب خمسه) در دو کتابش اینگونه می‌فرماید: چنانچه مکلف در شرایطی قرار بگیرد که مرتکب عمل ممنوعه گردیده و حال آنکه در حالت عادی نمی‌تواند آن عمل را انجام دهد.
بنابراین مبنا، عمل عبادی انجام شده، ساقط کننده‌ی تکلیف وظیفه‌ی مضطر می‌باشد.^[۳۵]
گفتار دوم: تفکیک اضطرار از مفاهیم مشابه
چنانچه معنای اجبار را عام فرض کنیم و دایره شمول آن را وسیع بدانیم، شامل اکراه و اضطرار هم می‌شود. ولی اجبار به معنای خاص کلمه عبارت است از، کسی دیگری را وادار نماید بدون اختیار مبادرت به انجام عمل یا ترک عمل نماید.^[۳۶]
به رغم نظر برخی حقوقدانان بر اینکه اضطرار از عوامل رافع مسئولیت است، اضطرار و اجبار و دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم می‌باشند.
در سیستم حقوقی اسلام دفاع مشروع به عنوان یک حق شناخته شده و فقهای شیعه در بعضی موارد اقدام به دفاع را تکلیف شرعی اشخاص دانسته‌اند و دفاع مشروع را از عوامل موجهه و تبرئه کننده دانسته و رافع هر گونه مسئولیت مدنی و کیفری می‌دانند.
در اکراه نیز اکثر حقوقدانان معتقدند که شخص فاقد رضا و طیب نفس است و مقصود از سلب اختیار در اکراه، فقدان رضا و طیب نفس است.^[۳۷]
الف: تفاوت اضطرار با دفاع مشروع
به رغم اینکه در دو حالت، فشار وجود دارد، فرد مضطر و فردی که در دفاع قرار گرفته قدرت انتخاب دارند چرا که هر دو مخیرند بین ارتکاب و عدم ارتکاب فعل.
با توجه به نظرات اکثر حقوقدانان، هر دو حالت از عوامل موجهه جرم می‌باشند و بر همین مبنا فرد مضطر و دفاع کننده از مجازات معاف می‌باشند.
در دو حالت عملی که بر حسب اصل بزه به شمار می آید در جهت نجات از خطر یا دوری از زیانی بالفعل انجام می شود.^[۳۸]
دفاع مشروع در واقع چیزی جز حالت ضرورت با کیفیتی ویژه نیست.با وجودی که حالت ضرورت در گذشته تنها شامل خطرات علیه اشخاص می شدو خطرات علیه اموال را در بر نمیگرفت.و بدینگونه با دفاع مشروع تفاوت بسیار داشت.اما عقاید جدید ضرورت را در مورد خطرات علیه اموال نیز با مورد خطرات علیه اشخاص یکسان می داند.
ولی تفاوت این دو، آن است که به حکم قاعده‌ی «اتلاف» فرد مضطر مسئولیت مدنی دارد و خسارت وارده بر دیگری را باید جبران کند چرا که فرد زیان‌دیده هیچ گونه دخالتی نداشته است ولی مدافع در دفاع مشروع به دلیل ضرری که در این زمینه وارد شده است، نه مسئولیت جزایی دارد و نه مسئولیت مدنی.
اضطرار چون ناشی از عوامل مختلفی است، عمل فرد مضطر در مقابل عمل مجرمانه نیست ولی مدافع در دفاع مشروع عملش در مقابل عمل مجرمانه‌ی مجرم است.
عمل مدافع در دفاع مشروع مقابل فردی است متجاوز. ولی عمل فرد مضطر مقابل فردی است که اصلاً دخالتی نداشته است.
در اضطرار، خطر ناشی از شرایط طبیعی و یا به صورت غیر مستقیم از انسان است ولی مدافع در دفاع مشروع، تهدیدی که می‌شود به طور مستقیم از طرف انسان یا حیوان می‌باشد.
همچنین حقوقدان محترمی^[۳۹] معتقد است که اضطرار مانند دفاع مشروع مبتنی بر نفع اجتماعی است ولی این دو تأسیس حقوقی از جهاتی با یکدیگر متفاوت هستند. زیرا لازمه‌ی دفاع مشروع وجود حمله‌ی قبلی است در حالی که در مورد اضطرار، ارتکاب جرم توسط مضطر بدون تهاجم و تعرض قبلی انجام می‌شود.
ب: تفاوت اضطرار با اجبار
این دو اصطلاح حقوقی با یکدیگر مشابهت و همچنین تفاوت‌هایی دارند. وجه تشابه آنها در این است که هر دو فعل حرام و جرم را مباح می‌کنند. یعنی فعل اجباری و اضطراری هر دو جرم محسوب نمی‌شوند.
و اضطرار و اجبار از عوامل موجهه جرم می‌باشند، به رغم وجود اراده و اختیار در اضطرار، انسان در این دو حالت تحت فشار شدید قرار گرفته و قدرت تصمیم‌گیری متزلزل گشته است. وقتی انسان در حالت اضطرار و اجبار قرار می‌گیرد، ممنوعیت یک عمل مجرمانه نادیده گرفته می‌شود هر چند که قبل از این حالت، ممنوعیت فعل را می‌دانسته. در مسائل کیفری، اضطرار و اجبار، تحت شرایطی رافع مسئولیت می‌باشند.
اما وجه تمایز آنها در این است که اجبار، قصد و اراده را از انسان سلب می‌کند و در واقع شخص مجبور، فاقد قصد و اراده و اختیار است. و حقوقدان می‌گوید: اراده‌ی مجبور سلب شده و اراده‌ی اجبار کننده جایگزین آن می‌گردد. اما در حالت اضطرار، اعمال شخص مسبوق به قصد و اراده است. کسی که برای رفع تشنگی که جان او را در خطر انداخته مبادرت به شرب خمر می‌کند با اراده و اختیار این کار را انجام می‌دهد، هر چند که تحت تأثیر فشار تشنگی شدید باشد. آقای باهری می‌گوید: همین تفاوت‌ها بین اجبار و حالت ضرورت نیز وجود دارد.