به نظر می رسد مقررات ماده ۵۳ اساسنامه مسأله را به طور واضح پیش بینی کرده است.
بر همین اساس نویسنده دیگری معتقد است که به موجب ماده ۵۳ اساسنامه دیوان دادستان برای احراز اینکه دلایل قانع کننده ای برای اقدام درمورد یک موضوع خاص وجود دارد یا نه باید تحقیقاتی انجام دهد و نهایتاً تصمیم بگیرد که آن موضوع قابل پذیرش است یا نه . این ماده اشاره ای به مراجع ارجاع دهنده موضوع نگرده است و به صورت مطلق بیان شده است؛ در نتیجه تفاوتی ندارد که یک دولت عضو تقاضای شروع رسیدگی کرده باشد یا دادستان خود را آغاز نموده و یا وضعیت از سوی شورای امنیت ارجاع شود. [۱۸۰] بنابراین این ماده نسبت به وضعیتی که توسط شورای امنیت به دیوان ارجاع می شود نیز قابل اعمال است.[۱۸۱]
با توجه به اینکه اصل صلاحیت تکمیلی دیوان و معیارهای قابلیت پذیرش دعوی در زمره خصایص ذاتی دیوان هستند ،شورای امنیت هنگامی که به اعمال اختیارات خود طبق اساسنامه و دیگر اسناد مبادرت می نماید ،باید به منطق سیستم قضایی دیوان که با اساسنامه و دیگر اسناد ذیربط ایجاد شده ملتزم تلقی گردد. در نتیجه اصل رقابلیت پذیرش باید در مورد ارجاع موضوع بند (ب) ماده ۱۳ نیز اعمال گردد [۱۸۲]. آنچه ضرورت رعایت نچه ضرورت رعایت تشریفات قابلیت پذیرش در مورد ارجاع شورای امنیت را محرز می کند این است که رعایت این تشریفات به صورت موردی در خصوص پرونده های خاص اعمال می گردد، در صورتیکه شورای امنیت یک وضعیت را به طور کلی ارجاع می نماید . بدیهی است ممکن است بعضی از جرائم واقع شده در یک وضعیت قابل پذیرش باشد در صورتیکه بعضی دیگر از جرائم واقع شده در همان وضعیت قابلیت پذیرش نداشته باشد . در نتیجه ضرورت دارد که دیوان مقررات مربوط به قابلیت پذیرش دعوا را در مورد ارجاعات شورای امنیت نیز جاری نماید.
۲-۳-۲ عدم تمایل یا عدم توان دولت صلاحیت دار ملی
در باره تعیین کشور غیر مایل یا غیرقادر ، اساسنامه مشخص نمی کند کدام کشور مدنظر است .[۱۸۳] آیا تمام کشورهایی که از لحاظ نظری صلاحیت دارند در اینجا مدنظر اند؟ آیا کافی است کشوری که صلاحیت دارد هیچ گونه اقدامی نکند ؟ به نظر می رسد این نحوه استنباط از اساسنامه منطقی است که این حالت وضعیت هایی را شامل می شود که در آن تحقیق یا تعقیبی صورت گرفته یا وضعیت هایی که چنین تحقیق یا تعقیباتی در حال رسیدگی است و یا وضعیت هایی که اصولاً هیچ امری انجام نشده است[۱۸۴] . اصل صلاحیت تکمیلی در مورد تمام کشورها ، با صرف نظر از اینکه عضو دیوان بین المللی کیفری هستند یا نه ، اعمال می شود[۱۸۵] .
درمورد رسیدگی دولت صلاحیت دار ملی به موجب بندهای ( الف) و (ب) ماده ۱۷ اساسنامه دو استثناء پیش بینی شده است. به موجب بند ( الف) این ماده در صورت احراز اینکه دولت ملی صلاحیت دار « مایل » یا « قادر» به اجرای تحقیق یا تعقیب نباشد، دیوان می تواند صلاحیت تکمیلی خود را اعمال نماید.همچنین به موجب بند ( ب) چنانچه توسط دولت صلاحیت دار ملی، تحقیق لازم به عمل آمده و آن دولت تصمیم گرفته است که شخص مورد نظر را تحت پیگرد قرار ندهد، از جمله موانع قابلیت پذیرش دعوا است مگر اینکه عدم تمایل یا عدم توانایی آن دولت احراز شود. حال به بررسی این استثنائات می پردازیم.
نکته ای که قبل از ورود به بحث اصلی باید روشن شود، مفهوم دولت صلاحیت دار ملی است. هر دولتی حق دارد حدود صلاحیت دادگاه های داخلی خود را تعیین نماید. در حقوق بین الملل نیز ممنوعیتی برای وضع قوانین داخلی دولت ها درمورد تعیین قلمرو صلاحیت خود وجود دارد . البته در این مورد باید قواعد کلی مثل عدم مداخله در امور داخلی دیگر کشورها و محترم شمردن حق حاکیمت آنها رعایت شود.
بنابراین گفته شده است که اصولاً در حقوق بین الملل، قاعده ای عام و کلی وجود ندارد که دولتها را از انتخاب اصلی از اصول حاکمیت و اعمال آن منع نماید.[۱۸۶]
پیامد بحث فوق این است که درمواجه با جنایات در صلاحیت دیوان، باید ابتدا بر اساس حقوق داخلی کشورها بررسی شود که کدام کشور صلاحیت رسیدگی به این جنایات را دارد. بدیهی است که با عنایت به متعدد بودن مبانی تعیین صلاحیت در هر نظام حقوقی ممکن است جهت رسیدگی به جنایت خاصی ، چند دولت مطابق مقررات مربوط به خود صلاحیت رسیدگی داشته باشد. به عنوان مثال اگر توسط اتباع یک کشور در کشوری دیگر جنایات علیه بشریت واقع شود، کشور محل وقوع جرم به اعتبار اصل سرزمینی بودن ، کشور متبوع مرتکبین به اعتبار اصل صلاحیت شخصی مبتنی بر تابعیت مرتکب، دولت متبوع قربانی جرم به اعتبار تابعیت قربانی جرم و دیگر دولت ها به اعتبار اصل صلاحیت جهانی می توانند خود را صالح به رسیدگی بدانند.
در این صورت تفاوتی بین دولت های عضو اساسنامه و دولت های غیر عضو وجود ندارد. در نتیجه دولت صلاحیت دار ملی که در مباحث صلاحیت تکمیلی و قابلیت پذیرش مطرح می شود، اعم از دولت های عضو اساسنامه یا غیر آن می باشد. همانطور که اگر یک دولت عضو اساسنامه قادر و مایل به رسیدگی نسبت به جنایات واقع شده باشد دیوان باید این اقدام دولت ملی را محترم بشمرد در صورتیکه یک دولت غیر عضو اساسنامه نیز این وضعیت را داشته باشد دیوانن می تواند صلاحیت خود را اعمال کند. بر همین اساس در بند یک ماده ۱۸ اساسنامه مقرر شده است که پس از ارجاع یک وضعیت به دیوان و یا پس از آن اتخاذ تصمیم دادستان جهت شروع به تحقیق درمورد یک وضعیت ، دادستان باید این تصمیم را به کلیه دولت های عضو و دولت های که با توجه به اطلاعات موجود معمولاً بر جرایم مورد نظر اعمال صلاحیت می کنند، اعلام کند.
تایپ شود [۱۸۷]
حال که دولت صلاحیت دار ملی را شناختیم ، به بررسی عدم تمایل و عدم توان این دولت ها در رسیدگی به جنایات در صلاحیت دیوان به عنوان دو معیار مهم قابلیت پذیرش دعوا در کیفری بین المللی می پردازیم.
۲-۳-۲-۱ عدم تمایل دولت صلاحیت دار ملی
دیوان کیفری بین المللی و دادگاه های ملی به صورت همزمان دارای صلاحیت رسیدگی به جنایات در صلاحیت دیوان هستند. اما اولویت رسیدگی با دادگاه های ملی است. به بیان دیگر ، هر دو مرجع بالقوه صلاحیت رسیدگی دارند، لیکن دیوان زمانی می تواند رسیدگی کنند که دادگاه ملی نخواهد از حق اولویت خود استفاده نماید. البته این معیار هم مطرح است که ممکن است دادگاه صلاحیت دار ملی توان رسیدگی نداشته باشد در این صورت است که دیوان می تواند دعوا را قابل پذیرش اعلام کند و رسیدگی خود را آغاز نماید.
ظاهر این امر این است که چنانچه دولت ملی صلاحیت دار، موضوعی را در دست تحقیق یا تعقیب داشته باشد و یا پس از انجام تحقیق لازم تصمیم به عدم پیگرد متهم بگیرد، تمایل خود را جهت رسیدگی به ظهور رسانده است و موضوع دیگر قابلیت پذیرش در دیوان ندارد؛ لیکن با دقت بیشتر در این موضوع ملاحظه می شود که تشخیص تمایل دولت صلاحیت دار به این سادگی نیست . زیرا ممکن است این دولت بخاطر اراده ای که در خصوص عدم تعقیب متهم دارد، تصمیم به منع پیگرد گرفته باشد یا شیوه تحقیق و تعقیب در دست اقدام، بنحوی باشد که حکایت از عدم تمایل دولت مورد نظر جهت اجرای صحیح عدالت داشته باشد. بر این اساس معیارهایی نیاز است تا با توجه به آنها احراز شود تحقیق و تعقیب در دست اقدام یا انجام شده در واقع به قصد اجرای عدالت است یا به قصد رهایی متهم از مسئولیت ، این معیارها در ماده ۱۷ اساسنامه دیوان پیش بینی شده اند. قبل از اینکه به بررسی معیارهای مزبور بپردازیم ، ذکر این نکته ضروری است که چنانچه دولت صلاحیت دار تحقیق یا تعقیب را اصلاً آغاز نکرده باشد. این امر جهت احراز عدم تمایل دولت کافی است و دیوان بدون نیاز به تحقیق بیشتری می تواند صلاحیت خود را آغاز کند. آنچه مسأله را قدری پیچیده می کند، وضعیتی است که دولت صلاحیت دار ملی تحقیق یا تعقیب را آغاز نموده است و یا پس از انجام آن تصمیم به عدم پیگرد متهم اتخاذ شده است. در این حالت اثبات عدم تمایل دولت به رسیدگی به جنایات مشمول صلاحیت دیوان، از نظر فنی دشوار به نظر می رسد؛ زیرا برای اثبات آن به ابزار و امکاناتی نیاز است تا به روش های اتخاذی دولت نفوذ شود.[۱۸۸] همچنین احراز مایل نبودن دولت مستلزم قضاوتی دقیق درباره اهمیت اقدام و قصد دولت خواهد بود تا آن جا که حقوقدانان معتقدند «عدم توانایی» راحت تر از «عدم تمایل» اثبات می گردد.[۱۸۹]
ماده ۱۷ اساسنامه باید به طور مضیق تفسیر شود؛ زیرا به صورت سلبی[۱۹۰] نگارش یافته و به عبارت دیگر، استثنای وارد بر اصل قابل پذیرش بودن (تحقیق یا تعقیب توسط دولت صلاحیت دار) و استثنائات وارد بر استثنا (عدم تمایل یا عدم توانایی دولت صلاحیتدار) را مطرح می کند. با وجود این باید در نظر داشت که گرچه تفسیر مضیق از ماده ۱۷ قابل قبول است، اما خود دیوان باید عدم تمایل را آن گونه که مطابق با مفهوم واقعی آن و هدف اساسنامه است، تفسیر کند[۱۹۱] تا جدی ترین جنایات بین المللی بی کیفر نمانند. بنابراین در تأیید «تمایل» یک دولت برای احراز عدم قابلیت پذیرش دعوا، صرف انجام تحقیق در یک «وضعیت کلی»[۱۹۲] کافی نیست، بلکه باید احراز شود که تحقیق واقعاً و به طور مستقیم در رابطه با افراد مسئول انجام گرفته و برای اثبات آن، دولت باید مظنونین را مورد پیگرد قرار دهد و اسناد و مدارک لازم ازجمله اظهارات گواهان و … را جمع آوری و ضبط کند.[۱۹۳] تصمیم دادستان کل فدرال آلمان (۱۰ فوریه ۲۰۰۵)[۱۹۴] در این زمینه قابل تأمل است که بر عدم تعقیب دعوا علیه رامسفلد و چندین مقام رسمی امریکایی دیگر که متهم به شکنجه و جنایات جنگی در عراق هستند، صادر گردید. مبنای این رأی، ماهیت فرعی یا ثانوی صلاحیت جهانی دادگاه های ملی بود که با ا ستناد به ماده ۱۷ اساسنامه و اصل صلاحیت تکمیلی دیوان بین المللی کیفری مطرح شد و البته واکنش های شدیدی را برانگیخت. در خصوص این دیدگاه گفته شده که اگر چه تفسیر مضیق از «تکمیلی بودن» در مورد دولت ها برای اعمال اصل صلاحیت جهانی قابل قبول است[۱۹۵] اما دیوان باید قدری فراتر و متناسب با وظیفه اش برای حمایت از بشریت در مقابل فجیع ترین جنایات بین المللی تصمیم بگیرد.
اثبات «عدم تمایل» نه تنها دشوار است، بلکه از نظر سیاسی نیز واجد حساسیت است. شناسایی یک دولت به عنوان دولت «بی میل» در رسیدگی به جنایات بین المللی، اتهامی علیه آن دولت قلمداد می گردد و معمولاً مورد اعتراض دولت ها قرار می گیرد.[۱۹۶] به همین دلیل، ملاک های «عدم تمایل» تا حد امکان «عینی» تعیین شده اند تا به دیوان در تعیین دولتی که حقیقتاً مایل به رسیدگی نیست، اختیار گسترده ای داده نشود و بر همین اساس به منظور تصمیم گیری در مورد عدم تمایل یک دولت در رسیدگی به موضوعی خاص، دیوان باید با توجه به اصول شناخته شده دادرسی[۱۹۷] در حقوق بین الملل بررسی کند که آیا یک یا چند مورد از ملاک های مقرر وجود دارد یا خیر؟
الف.مصون نگهداشتن از مسئولیت کیفری
مطابق قسمت «الف» بند (۲) ماده ۱۷ اساسنامه، یکی از مواردی که در پی عدم تمایل دولت در رسیدگی احراز می شود عبارت است از این که «رسیدگی به این منظور انجام شده یا در دست انجام است یا تصمیم ملی به این منظور اتخاذ شده که شخص مورد نظر را از مسئولیت کیفری در قبال جنایات داخل در صلاحیت دیوان مصون نگاه دارد».
این ملاک، متضمن بررسی دقیق و موشکافانه دیوان بین المللی کیفری نسبت به رسیدگی های ملی است که در انجام تحقیقات و تعقیبات دارای قصد متقلبانه هستند و به بیان دیگر، اقدام به انجام رسیدگی های صوری می کنند. ایده اصلی ممنوعیت مصون نگهداشتن از مسئولیت کیفری این است که جنایتکاران بین المللی نباید خود را در برابر مسئولیت کیفری، مشمول حمایتی قرار دهند که ناقض اساسنامه است و از جمله در صدد رد رویه هایی است که با اعطای «عفو»، مرتکبین نقض های فاحش حقوق بشر را از تعقیب و یا تحمل مجازات معاف می کنند؛ زیرا اقدامات مزبور قصد آشکار دولت در ممانعت از مسئولیت کیفری را نشان می دهد.[۱۹۸]
همچنین فاصله گرفتن آشکار یک دولت از رسیدگی های قانونی معمول نیز نشانه دیگری است که باید تردیدهایی جدی را در مورد مشروعیت اعمال صلاحیت دولت برانگیزد.
برای مثال، نادیده گرفتن مقررات آیین دادرسی کیفری (چه در مورد افراد عادی و چه در مورد نظامیان) از طریق منصوب کردن قاضی تحقیق خاصی که با افراد متهم از نظر سیاسی در یک حزب قرار دارد و یا تغییر شیوه رسیدگی عادی به محاکمات سری و غیرعلنی می تواند از عوامل تعیین کننده باشد، زیرا رویه سؤال برانگیز دولت در محاکمات غیر علنی منطبق با اصول دادرسی شناخته شده در حقوق بین الملل نیست. بنابراین، قصد دولت از اتخاذ این شیوه رسیدگی می تواند مصون نگهداشتن فرد از تحقیق و تعقیب بین المللی باشد.
ملاک های تشخیص قابلیت پذیرش دعوا در اساسنامه رم، ازجمله احراز قصد مصون نگهداشتن مرتکب از اجرای عدالت، به دلایل مختلف مورد انتقاد قرار گرفته اند؛ زیرا بحث های مربوط به آن ممکن است دیوان را برای سال ها گرفتار موضوعات صلاحیتی پیچیده و اختلاف برانگیز کند. بدون تردید استانداردهای مقرر تا حدودی بالا هستند اما مبنای نظام تکمیلی بودن تضمین کننده آن است که بجز در شرایطی که کاملاً واضح و آشکارند، دیوان در رسیدگی های ملی مداخله نمی کند.[۱۹۹] به همین دلیل، اثبات اینکه یک دولت، تحقیقات و تعقیبات را برای هدف مصون نگهداشتن متهم انجام داده است به راحتی میسر نیست اما غیر ممکن هم نیست.[۲۰۰] و با استناد به ادله و مدارک موجود که شامل قوانین و مقررات، دستورها، درجات عفو، ساختار نظام قضایی و یا مکاتبات و مراسلات می گردد تا حدودی قابل احراز است.[۲۰۱]
از آن جا که دیوان در بررسی قابلیت پذیرش فقط می تواند «ملاحظه کند»[۲۰۲] این سؤال مطرح می شود که آیا تشخیص قابل پذیرش بودن در رابطه با «عدم تمایل» یک دولت می تواند مبتنی بر ملاکی باشد که در متن ماده ۱۷ به آن اشاره ای نشده است؟ با توجه به روح حاکم بر ماده، پاسخ مثبت به این سؤال چندان بعید به نظر نمی رسد و این نظر که مفاد ماده مزبور حصری نیست، قابل قبول است.[۲۰۳] درواقع، هدف اساسنامه و ضرورت تأسیس دیوان بین المللی کیفری برای به کیفر رساندن جنایات ضد بشری و همچنین ابتکار عمل دولت ها برای پنهان کردن برخی فجایع بیرحمانه و غیر انسانی، پویایی دیوان را در عمل و نیز تفسیر اساسنامه طلب می کند. مفهوم «مصون نگهداشتن» مفهومی موسع است و می توان سایر ملاک ها یعنی تأخیر غیرقابل توجیه و مستقل یا بی طرفانه۹ بودن را به راحتی از فرعیات آن دانست و به عبارت دیگر، آن ملاک ها، در تشخیص مصون نگهداشتن به دیوان کمک خواهند کرد. [۲۰۴]
ب. تأخیر غیرقابل توجیه
اگر دولتی که اقدامش برای تحقیق و تعقیب، به دلیل تأخیر غیرقابل توجیهی که در رسیدگی اعمال می کند مورد قبول نباشد ممکن است نتواند مانع از قابل پذیرش دانستن دعوا نزد دیوان گردد؛ زیرا با توجه به اوضاع و اوحوال موجود با قصد اجرای عدالت نسبت به شخص مورد نظر مغایرت دارد و البته با توجه به صدر ماده (۲) ۱۷ دیوان باید در احراز تأخیر غیرقابل توجیه، فاکتورهای عینی را در نظر بگیرد.[۲۰۵] از آن جا که ماده ۱۷ صریحاً مشخص نکرده که این معیارها چه هستند، رسیدگی های معمول در پرونده های مشابه با همان موضوع، بیش ترین اهمیت را دارا هستند. برای مثال، اگر تحقیق نسبت به اتهامات مرتکبی ۶ ماه به طول بیانجامد، چنانچه رسیدگی های ملی در پرونده های جدی مشابه تقریباً در همین مدت زمانی انجام گیرد، تأخیر غیرقابل توجیه احراز نخواهد شد، اما اگر مدت رسیدگی ها از رویه معمول ملی تجاوز کند و توضیح متقاعد کننده ای برای آن ارائه نگردد ممکن است یک تأخیر غیرقابل توجیه یا حتی مصون نگهداشتن فرد از مسئولیت کیفری به حساب آید.[۲۰۶] بنابراین در احراز تأخیر غیرقابل توجیه، دیوان با دو سؤال مواجه است: اولاً در جایی که تأخیر رخ داده است آیا توجیهاتی برای تأخیر وجود دارد؟ و ثانیاً اگر تأخیر غیرموجه باشد، آیا با قصد اجرای عدالت نسبت به فرد مغایر است؟
ج. بی طرفانه یا مستقل نبودن رسیدگی ها
سومین معیار «عدم تمایل» دولت، بی طرفانه یا مستقل نبودن رسیدگی ها است و البته باید در نظر داشت که صرف وجود تردیدهایی در این زمینه، دیوان را قانع نمی کند، بلکه این تردیدها باید چنان باشند که دیوان را متقاعد کنند اقدامات دولت به نحوی صورت گرفته است یا می گیرد که در آن شرایط، با قصد اجرای عدالت نسبت به شخص مورد نظر مغایرت دارند. رسیدگی هایی که فرد را از مسئولیت کیفری مصون نگه دارد (ملاک اول قسمت «الف» بند (۲) ماده ۱۷) ممکن است بر بی طرفی و مستقل بودن اثر بگذارد . بنابراین می توان گفت که این سه معیار تا حدودی دارای تداخل یا همپوشانی هستند و چون قصد اصلی از گنجاندن این موارد مرتبط، اجرای عدالت نسبت به متهم و رعایت اصول دادرسی شناخته شده است امکان دارد دیوان نهایتاً در رویه قضایی خود تفکیک چندانی قائل نشود.
نکته مهم دیگر آن است که حت ی در مواردی هم که دولت با حسن نیت در حال رسیدگی است، چنانچه سایر جنبه های رسیدگی به طور جدی بر بی طرفی و مستقل بودن اثر بگذارد ممکن است دیوان دعو ا را قابل پذیرش اعلام کند. در این جا نیز عامل کلیدی برای دیوان آن است که ملاحظه کند آیا تحقیقات و تعقیبات، مطابق رویه معمول کشور در مورد جرائم جدی بوده است یا خیر. قاعده ۵۱ قواعد آیین دادرسی[۲۰۷] مقرر می کند که یک دولت ممکن است در هنگام ملاحظه مسائل مربوط به قابلیت پذیرش، توجه دیوان را به اطلاعاتی جلب کند که نشان می دهد دادگاه های آن، قواعد و ضوابط بین المللی را برای استقلال و بی طرفی تعقیب رعایت کرده اند.[۲۰۸]
این قاعده فقط این فرصت را به وجود آورده که چنین اطلاعاتی برای ملاحظه دیوان ارائه گردد و البته دولت ها متعهد به ارائه اطلاعات مزبور نیستند. با وجود این، احتمال دارد که در مورد قابلیت پذیرش، دی وان با استناد به مبنای قاعده ۵۱ از دولت ها توقع داشته باشد اطلاعاتی ارائه دهند که رسیدگی های ملی مطابق با تحقیقات و تعقیبات مقرر برای پرونده های مشابه بوده است و این رسیدگی ها با استانداردهای بین المللی تطابق دارد . قصور یک دولت در ارائه چنین اطلاعاتی، لطمه جدی به چالش های مربوط به قابل پذیرش بودن وارد نمی کند ؛ اما از آن جایی که دادستان باید غیر قابل رسیدگی بودن دعو ا را اثبات کند وجود این اطلاعات به وی کمک خواهد کرد.[۲۰۹]
۲-۳-۲-۲ ارزیابی معیار «عدم تمایل»
اقدام دولتی که جنایتکاری بین المللی را بر مبنای ارتکاب جرم عادی مطابق قوانین و مقررات داخلی خود، محاکمه و مجازات می کند بدون اینکه قصد مصون نگهداشتن وی از محاکمه در دیوان را داشته باشد، دلالت بر «عدم تمایل» آن دولت به تحقیق یا تعقیب نخواهد کرد،[۲۱۰] زیرا فهرست مندرج در ماده (۲)۱۷ اساسنامه ، احصایی است و باید در تعقیب با استناد به ارتکاب )جرایم عادی» بررسی شود که آیا تأخیر غیرموجه و یا عدم استقلال و بی طرفی در رسیدگی ها وجود داشته است یا خیر؟ و به صرف رسیدگی ذیل این عنوان نمی توان نتیجه گرفت که دولت قصد مصون نگهداشتن فرد را داشته است؛ زیرا در واقع با توجه به همه قوانین شکلی و ماهوی که در اختیار داشته، نسبت به محاکمه متهم اقدام کرده و حقیقتاً شروع به رسیدگی کرده است.[۲۱۱]
۲-۳-۲-۳عدم توان دولت صلاحیت دار ملی
به منظور تصمیم گیری درمورد عدم توانایی یک دولت خاص ، دیوان باید با توجه به فروپاشی کامل یا قابل ملاحظه نظام قضایی ملی یا در دسترس نبودن این نظام نسبت به ناتوانی آن دولت در مورد دستگیری متهم ، جمع آوری دلیل و شاهد و بطور کلی انجام و اجرای تمام مراحل دادرسی اتخاذ تصمیم کند.
«عدم توانایی» در تحقیق و تعقیب جنایات مشمول صلاحیت دیوان نیز از ملاک های قابل پذیرش بودن دعوا نزد دیوان است و تقریباً اتفاق نظر وجود دارد که احراز عدم توانایی از عدم تمایل واجد پیچیدگی های کم تری است ؛ زیرا در این مورد لازم نیست در انگیزه پنهان دولت ها عمیق شویم و یا به قصد آن ها پی ببریم. البته به این دلیل که اثبات عدم توانایی، تشخیص مبتنی بر واقعیات است شاید چندان هم کار آسانی نباشد.[۲۱۲]
به نظرمی رسد ماده (۳)۱۷ که ناظر بر تعریف «عدم توانایی» است شامل اوصافی دقیق تر و کامل تر از مقررات مربوط به «عدم تمایل» است.[۲۱۳] به طور کلی، مذاکرات مربوط به «عدم توانایی» کم تر به طول انجامید و علت اصلی این امر، آن بود که «عدم توانایی» بیش تر «عینی» و مبتنی بر واقعیت است و مفاد مقرر در آن تا حدی قابل ارزیابی موضوعی است، از جمله فروپاشی کامل یا قابل ملاحظه نظام قضایی ملی یا در دسترس نبودن این نظام قضایی. با این حال ضروری به نظر می رسد که مصادیق آن قدری دقیق تر مطرح شود تا به دیوان در تشخیص «عدم توانایی» یک دولت کمک کند. هدف از پیش بینی «عدم توانایی» در اساسنامه، اشاره به وضعیتی است که در آن ، نهادها یا ارکان یک کشور و ازجمله نظام قضایی آن دچار فروپاشی کامل شود. در چنین نمونه هایی[۲۱۴] دولت ممکن است متمایل و مشتاق به تعقیب باشد، اما توانایی انجام این کار وجود ندارد.[۲۱۵]
با اثبات «عدم توانایی» دولت، قوا یا مقامات دولتی (برخلاف عدم تمایل) متهم به فریبکاری یا نیرنگ نخواهند شد، اما دولت ها معمولاً از قبول عدم توانایی در رسیدگی ناخرسند می شوند و به همین دلیل، احراز این امر باید با دقت و موشکافی همراه باشد و ملاک آن جدی و دقیق باشد. البته باید در نظر داشت که دیوان بین المللی کیفری یک نهاد نظارتی حقوق بشر نیست و وظیفه ندارد تضمین کند تمام رسیدگی ها به طور کامل مطابق با معیارهای بین المللی هستند.[۲۱۶] در ماده (۳)۱۷، دو حالت برای «عدم توانایی» در نظر گرفته شده است:[۲۱۷]
-
- فروپاشی کامل یا قابل توجه نظام قضایی ملی،
-
- عدم دسترسی نظام قضایی به متهم، دلایل و مدارک، گواهان و یا انجام دادرسی.
به نظر برخی، حالت دوم را باید نتیجه اولی دانست، زیرا در اثر فروپاشی کامل یا قابل توجه نظام قضایی یک کشور، دولت از دسترسی به متهم، دلایل و یا اصولاً انجام دادرسی ناتوان می شود.[۲۱۸]
الف. فروپاشی نظام قضایی ملی
عدم توانایی در صورت «فروپاشی»[۲۱۹] ناظر بر وضعیت هایی مانند درگیری دولت در جنگ داخلی، بلایای طبیعی، اشغال سرزمین توسط نیروهای خارجی و یا هر واقعه دیگر است که منجر به بی نظمی عمومی گردد. ایده «فروپاشی» به اختلال در نظام قضایی که بر اثر آن ا ایفای وظایفش به طور معمول برنمی آید برمی گردد. در ماده (۳)۱۷ دو نوع فروپاشی پیش بینی شده است: «فروپاشی کامل»[۲۲۰] و «فروپاشی اصولی»[۲۲۱] که تعریف آن ها در جریان مذاکرات اساسنامه، قدری با مشکل مواجه بود. کمیته مقدماتی در پیش نویس اساسنامه، عبارت «فروپاشی جزئی»[۲۲۲] را آورده بود که در کنفرانس رم به «فروپاشی اصولی» تغییر یافت. دلیل این تغییر آن بود که در جریان مخاصمه مسلحانه ای که فروپاشی جزئی را به همراه دارد، یک دولت ممکن است با جابه جایی منابع یا انتقال محاکمات به محل دیگر بتواند از عهده انجام تحقیق یا تعقیب حقیقی برآید، در حالی که فروپاشی اصولی، مستلزم آن است که تأثیر قابل ملاحظه ای بر نظام قضایی ملی بر جای مانده باشد.[۲۲۳]
ب. در دسترس نبودن نظام قضایی ملی
«در دسترس نبودن» دارای تعریف مشخص نیست و به نظر می رسد امکان تفاسیر مختلف را به همراه دارد و شامل وضعیت هایی از جمله کمبود پرسنل لازم، قضات، قضات تحقیق، بازپرس و دادستان و فقدان ساختار قضایی متناسب یا خلأ قوانین شکلی و ماهوی می گردد.[۲۲۴] «فروپاشی» به وضعیت استثنایی ناشی از وقایع خارج از اراده دولت (مانند جنگ، اشغال و …) برمی گردد، در حالی که «در دسترس بودن» بیش تر شامل یک وضعیت عمومی است که دائمی بوده، منجر به ناکارامدی سیستم قضایی یک دولت در انجام رسیدگی ها می شود[۲۲۵] و یا به عبارت دیگر، ضعف دستگاه قضایی دولت صلاحیت دار در عمل به اصول دادرسی شناخته در حقوق بین الملل را به همراه دارد. از مسائل مهمی که در این جا مطرح می شود، عفو یا مصونیت هایی است که در اغلب کشورها اعمال می شود و اگر چنان باشند که مانع از تعقیب جنایتکاران بین المللی توسط دادگاه های ملی شوند به دیوان اجازه می دهند که برای رسیدگی به فجایع غیر انسانی که خصوصاً در دو دهه اخیر وجدان بشریت را آزرده است، دعوای مزبور را قابل پذیرش قلمداد کند.[۲۲۶] همان طور که گفته شد، برخی از حقوقدانان «عدم دسترسی» را نتیجه «فروپاشی» نظام قضایی می دانند و این بدان معناست که دیوان در ملاحظه تحقق «فروپاشی کامل» یا نفروپاشی اصولی» باید حداقل وجود یکی از عوامل زیر را احراز کند:
- دولت در دستیابی به متهم ناتوان باشد؛
