برای نمونه در ارتباط با شرط داوری مندرج در قرارداد گفته شده که تنها ارجاع دعوی به داوری موکول به تصویب هیأت وزیران و مجلس است، بنابراین صرف درج شرط داوری در قراردادهای بین المللی نیازی به تصویب مجلس ندارد. در جایی دیگر در تأیید نظر مزبور اعلام داشتهاند که ((درج شرط داوری در قراردادهایی که یک طرف آن واحدهای دولتی است، ‌اشکالی ندارد، مشروط بر اینکه در آن قید شود ارجاع به داوری منوط به رعایت قوانین جمهوری اسلامی ایران است.))‌ (۱) نامه شماره ۱۱۵۱۰۴/۲۴۹۱ مورخ ۷/۹/۱۳۸۶ معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری در پاسخ به استعلام مورخ ۱۷/۷/۱۳۸۶ معاونت حقوقی وزارت دفاع.

همچنین نظر دفتر خدمات حقوقی بین المللی در خصوص موضوع مورد اشاره که در پاسخ به نامه شماره ۹۵-۰۱-۱۰۱/۱/۹(۶)۱۰۳ مورخ ۴/۷/۱۳۷۸ دفتر حقوقی ساصد اعلام شده، این است که ((اصل مزبور ناظر به درج شرط داوری در قرارداد نمی باشد.)) و در ادامه آمده است: ((از زمان تصویب قانون اساسی حتی یک مورد درخواست مصوبه برای درج شرط داوری در قراردادهای خارجی ملاحظه نشده و مصوبهای هم در این زمینه از سوی مجلس شورای اسلامی صادر نشده است، حال آنکه دستگاه های دولتی صدها قرارداد حاوی شرط داوری با خارجیان منعقد نمودهاند و بعضی دستگاه ها، در شرایط عمومی معاملات خود شرط داوری را گنجانیده و مدتهاست به همین ترتیب عمل میکنند و سابقهای هم از اینکه توسط شورای نگهبان یا مجلس یا هیأت دولت به این رویّه ایراد گردیده باشد، مشاهده نشده است.)) با این وجود توصیه شده شرط داوری بهصورت زیر مرقوم شود:
((هرگونه اختلاف ناشی از این قرارداد در صورتیکه از طریق دوستانه حل و فصل نشود، با رعایت قوانین و مقررات، به داوری ارجاع خواهد شد…))
مرکز یاد شده پس از پیشنهاد بند فوق، متذکر شده که عبارت ((با رعایت قوانین و مقررات)) بدیهی است و نیازی به ذکر آن نمیباشد و هر طرف باید مقررات ناظر به خود را رعایت کند.
دراستنتاج عدم شمول اصل نسبت به داوریهای مراجعی که بر اساس قواعد و مقررات حقوقی به حل و فصل اختلافات میپردازند نیز مرجع اخیرالذکر، عبارت ((داوری)) مندرج در اصل ۱۳۹ را به نحوی مضیق تعبیر کرده که با اطلاق اصل، همهگونه داوری را در بر میگیرد درحالیکه بنا به اعلام مرجع یاد شده، ((منظور از عبارت داوری،… داوری متکی بر موازین حقوقی و قانونی نیست، بلکه آنچه را که قانونگذار منوط به اخذ مجوز نموده داوری به معنی حل و فصل اختلاف بدون توجه به مقررات قانونی و بر اساس انصاف و کدخدا منشی است که در قوانین سایر کشورها هم محدودیت هایی در مورد آن وجود دارد و بههمین دلیل از عبارت ((داوری)) در کنار ((صلح دعاوی)) استفاده شده است…)).

موضع دادگاه ها درخصوص اصل ۱۳۹ قانون اساسی

دادگاه های دادگستری درخصوص اصل ۱۳۹ قانون اساسی وحدت نظر ندارند:
بعضی قبول داوری توسط دولت و شرکت های دولتی را در اعمال تصدی مخالف اصل ۱۳۹ قانون اساسی تلقی نمی کنند. در یک رأی می خوانیم که: ((آنگاه که یک شرکت دولتی متصدی یک امر تجاری است و اموالی که در اختیار دارد نه برای اعمال حاکمیت بلکه برای تصدی به امور تجاری باشد منعی برای مراجعه به داوری نیست و اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی مستمسکی برای اشخاص نیست که اولاً، با شرکت های دولتی که اعمال تصدی می کنند قرارداد داوری منعقد کنند و ثانیاً اگر رأی داوری به ضرر آنان (صادر) بشود با تمسک به موارد مذکور در صدد ابطال رأی داوری برآیند.)) ^[۹۴]
در رأی دیگر چنین آمده است: ((مراد قانونگذار از اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اموال عمومی و دولتی می باشد که برای اعمال حاکمیت در نزد دولت و شرکت های دولتی است و منصرف از امری است که برای تصدی امور بازرگانی و تجاری در اختیار دارد. بنا براین موضوع داوری از شمول اصل ۱۳۹ خارج می باشد.)) ^[۹۵]
بعضی دادگاه ها، مسأله را با توجه به وضعیت مالکیت مال مورد اختلاف ارزیابی کرده اند. در یک رأی میخوانیم: ((موضوع ممنوعیت ارجاع امور به داوری بدون تحصیل موافقت هیأت وزیران در اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۶۷ قانون آیین دادرسی مدنی صرفاً اموال عمومی و دولتی بوده و نه اموال و دارایی های شرکت های دولتی)) در ادامه، دادگاه نتیجه گیری می کند: ((بهنظر دادگاه مقنن اموال و دارایی های شرکت های دولتی را غیر از اموال عمومی و دولتی تلقی نموده، دولت را صرفاً سهامدار این قبیل شرکت ها دانسته که به اقتضای سیاست های اقتصادی سهام خود را قابل کاهش یا افزایش یا واگذاری کلی می داند. لذا، ایراد عدم رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی – به لحاظ عدم انطباق مصادق با آن مقررات – وارد (نمی داند)…)). ^[۹۶]
در مقابل دادگاه های دیگری بدون تفکیک بین اعمال تصدی و اعمال حاکمیت و یا تفکیک بین دولت و شرکت های دولتی، رجوع به داوری را برای این اشخاص مجاز نمی دانند و توافق آنها به داوری را بدون رعایت مقررات اصل ۱۳۹ قانون اساسی (حسب مورد تصویب هیأت وزیران و تصویب و یا اطلاع مجلس شورای اسلامی) فاقد اثر اعلام می کنند.این چنین است رأی زیر:
((در ماده ۳ اساسنامه شرکت تصریح گردیده، کلیه سهام شرکت متعلق به دولت می باشد… با توجه به دولتی بودن شرکت مذکور تبعاً اموال و دارایی های آن شرکت نیز جزو اموال دولتی است،… در نتیجه ارجاع به داوری در رسیدگی به اختلاف بین شرکت بیمه و بیمه گذار در مورد خسارت وارده به مورد بیمه نامه شماره… بدون موافقت هیأت وزیران برخلاف نص ماده قانونی (ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی)‌ بوده و فاقد اعتبار می باشد و ضمانت اجرای تخلف از قاعده آمره مذکور بطلان رأی داوری است)).^[۹۷] دادگاه البته در رأی خود به اصل ۱۳۹ قانون اساسی اشاره نمی کند، ولی چون مفاد ماده ۴۵۷ فوق همان مفاد اصل ۱۳۹ است، موضع دادگاه را می توان بر مبنای اصل ۱۳۹ قانون اساسی نیز ارزیابی کرد. همین موضع را در رأی دیگری مشاهده می کنیم:
((با توجه به اصل ۱۳۹ قانون اساسی، داور مبادرت به صدور رأی حکمیت نموده که این موضوع مغایرت آشکار با قوانین موجد حق داشته، ‌فلذا به جهت عدم اخذ مصوبه هیأت وزیران و مصوبه مجلس رأی صادره مخالف با قوانین مصرح و قانون اساسی بوده… و حکم به ابطال رأی داوری صادر و اعلام می دارد))
پرسشی که مطرح میشود این است که آیا دادگاه، با ملاحظه شرط داوری، باید مجوز هیأت وزیران یا تصویب مجلس را از طرفین دعوی مطالبه نماید یا صرف پیش بینی شرط داوری در قرارداد، به معنای رعایت لوازم آن یعنی مشروع بودن داوری میباشد؟ بهنظر میرسد که دادگاه نمیتواند رعایت این لوازم را مفروض بداند و باید در ابتدای شروع تحقیقات، مجورز لازم را مطالبه کند و اگر ارائه نشد داوری را غیر ممکن اعلام دارد. در دادنامه شماره ۹۰۰۹۹۷۰۲۲۳۷۰۲۲۳۱ مورخه ۱۲/۰۲/۱۳۹۰ موضوع کلاسه ۹۴۷/۳۷/۸۹ شعبه ۳۷ دادگاه تجدید نظر استان تهران آمده است: ((تجدید نظر خواه در دادخواست تجدید نظر، شغل خود را دولتی اعلام نموده است و با توجه به مدارک مضبوط در پرونده، سازمان تجدید نظر خواه یک سازمان دولتی است و دارایی آن اموال دولت محسوب میشود…. و مدرکی که مؤید تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی باشد، ارائه و ابراز نشده است لذا…….. با رد تجدید نظر خواهی………. دادنامه تجدید نظر خواسته را تأیید می نماید.)) ^[۹۸]
ویا در کلاسه دیگری که با طرح دعوی و مراجعه به داوری از سوی سازمان تعاون روستایی ایران (وابسته به وزارت جهاد کشاورزی) علیه سازمان اتکا (وابسته به وزارت دفاع) طرح و اقامه گردید، علیرغم صدور رأی له سازمان تعاون روستایی به عنوان خواهان توسط داور (اداره کل پنبه و دانه های روغنی) و صدور اجرائیه جهت توقیف اموال، موضوع با اعتراض اینجانب به وکالت از سازمان متبوع و با محوریت عدم رعایت تشریفات دولتی و الزامات قانونی مندرج در اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی تقدیم دادگاه (شعبه ۱۵ دادگاه عمومی حقوقی تهران) گردیده، در نتیجه دادگاه بر اساس دفاعیات به عمل آمده توسط اینجانب به عنوان وکیل و نماینده حقوقی سازمان اتکا و با استناد به قوانین یاد شده، به موجب دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۷۵۰۰۴۴۳ مورخه ۰۴/۰۶/۱۳۹۲ تصمیم به ابطال رأی داور گرفته است. با ابلاغ رأی به طرفین، سازمان مرکزی تعاون روستایی ایران در مقام اعتراض به دادنامه صادره اقدام به تجدید نظرخواهی نموده، در مرحله تجدید نظرخواهی، دادگاه تجدید نظر استان تهران (شعبه ۱۸ )، پس از بررسی اوراق و محتویات پرونده (ادلّه و دفاعیات متداعیین) به موجب دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۱۸۰۱۰۱۷ مورخه ۲۹/۰۷/۱۳۹۲ ضمن رد درخواست تجدید نظرخواهی سازمان مرکزی تعاون روستایی ایران، دادنامه معترض عنه را له سازمان اتکا تأیید نموده است.

موضع مجلس شورای اسلامی در خصوص موضوع

مجلس شورای اسلامی نیز در این موضوع نظریه روشنی ندارد. قانون آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی مصوب سال۱۳۷۹ ^[۹۹]هم کوششی درجهت روشن کردن قضیه نکرده است. در واقع با وجود تأکید ماده ۲۹۲ این قانون به اینکه دراجرای اصل یکصدوسی و نهم قانون اساسی اقدامات دولت در ((صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری که طرف دعوی خارجی باشد و همچنین در موارد مهم داخلی)) باید قبلاً به تصویب مجلس برسد، لیکن روشن نمی کند که ((چه دعاوی راجع اند به اموال عمومی و دولتی)). البته مجلس که هیچ گاه در جهت اجازه دولت و شرکت های دولتی به رجوع به داوری بدون رعایت شرایط مذکور در اصل ۱۳۹ موضع گیری نکرده، در موارد مختلفی که به آن رجوع شده است،‌ برای اختلافات شرکت های دولتی ایرانی با اشخاص خارجی اجازه داوری صادر کرده است مانند مصوبه راجع به شرکت ایرانی ((کالسین)) و شرکت خارجی فیلیپ برادرز (۱۹/۵/۱۳۶۰). از این برخورد مجلس شورای اسلامی می توان چنینی استنباط کرد که از دید مجلس نیز ارجاع اختلافات شرکت های دولتی باید با اجازه مجلس باشد.
با توجه به طرح دیدگاه ها و در میان این نظرات باید نظری را پذیرفت که دولت، سازمان های دولتی و شرکت های دولتی را مجاز به رجوع به داوری نمی داند، مگر حسب مورد با تأیید هیأت وزیران و اطلاع مجلس (در امور داخلی) و تأیید هیأت وزیران و تصویب مجلس (در امور داخلی مهم و اموری که در آنها طرف دولت یا شرکت های دولتی شخصی خارجی است) و در تأیید نظر فوق دلایل ذیل قابل استناد و ارائه میباشد:
اولاً، اصل ۴۴ قانون اساسی برای اقتصاد ایران سه بخش معین کرده است: بخش دولتی، بخش خصوصی و بخش تعاونی. بخش دولتی اغلب صنایع مادر موجود در کشور را در بر می گیرد: صنایع مادر،‌ صنعت نفت، صنعت بانکداری، برق، آب، تلفن و هواپیمایی، کشتیرانی، راه و راه آهن. همه این صنایع نیز در دست شرکت های دولتی است. این اموال را اصل ۴۴، اموال دولتی تلقی می کند و مالکیت دولت را بر آنها مستقر می داند. اگر این شرکت ها و اموال آنها را دولتی تلقی نکنیم، برای دولت و وزارتخانه ها چیزی جز ساختمان هایی که در آنها مستقرند باقی نمی ماند،‌ بقیه اموال شرکت است. آیا اصل ۱۳۹ فقط برای این ساختمان ها وضع شده است؟
ثانیاً، وجود ذیحساب در شرکت های دولتی دلیل این است که اموال این شرکت ها اموال دولت تلقی می شود، زیرا، تنها برای اموال و حساب های دولت ذیحساب گذاشته می شود.
ثالثاً، اصل ۱۳۹ از مطلق اموال دولتی صحبت می کند چه این اموال مستقیماً به دولت تعلق داشته باشند (مثل اموال وزارتخانه ها) یا غیر مستقیم (اموال شرکت های دولتی).
رابعاً، اگر اموال شرکت های دولتی را مشمول اصل ۱۳۹ ندانیم باید بپذیریم که شرکت های دولتی می توانند بر خلاف مفاد این اصل اموال را با صلح به دیگران منتقل کنند. بدیهی است که چنین چیزی مجاز نیست.
خامساً، منظور از اموال دولتی تنها اموال به معنی اخص کلمه نیست، بلکه منظور هرگونه حقوق دولت است که عمدتاً ناشی از معاملات دولت با اشخاص است. این معاملات را معاملات دولتی گویند.
سادساً، برقرار کردن مقررات خاص برای اموالی که در اختیار خود دولت است به این معنی نیست که اموال در اختیار شرکت های دولتی، دولتی نباشند و شرکت های دولتی که شخصیت حقوقی مستقل از دولت دارند میتوانند با این اموال که در مالکیت خود آنها است به هر نحو که می خواهند رفتار کنند. این اموال نیز اموال دولتی است و این کنترل از این بابت است که این اموال به دولت تعلق دارد هرچند با واسطه شرکت دولتی.
سابعاً، اگر اموال شرکت های دولتی اموال دولتی محسوب نمی شود، پس چرا دیوان محاسبات موظف به کنترل عملیات آنها شده است؟ (بند الف از ماده ۱ قانون دیوان محاسبات)‌چرا قانون گذار مطالبات شرکت های دولتی از مستخدمین دولت را در ردیف مطالبات خود دولت مشمول بخشودگی می کند؟ (قانون بخشودگی مطالبات وزارتخانه ها، مؤسسات و شرکت های دولتی از مستخدمین دولت … مصوب ۱۳۶۶)
در قوانین مختلف وقتی قانونگذار از معاملات دولتی صحبت می کند منظور معاملات شرکت های دولتی هم هست. نمونه اش قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوب ۱۳۸۴ است که این قانون به صراحت از معاملات شرکت های دولتی هم صحبت کرده است و به عبارت دیگر از دید قانونگذار معاملات این شرکت ها معاملات دولتی محسوب می شوند.(اسکینی، ۱۳۹۰: ص۴۱)
البته ممکن است که گفته شود که قانونگذار در موارد متعدد به مناسبت های مختلف، برای اموالی که در اختیار شرکت های دولتی است رژیم حقوقی خاصی پیش بینی کرده که با رژیم قابل اعمال بر اموال در اختیار وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی متفاوت است. مثلاً ماده واحده قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم توقیف اموال دولتی ترتیب خاصی برای پرداخت محکوم علیه وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی مقرر کرده است که این ترتیب در مورد شرکت های دولتی قابل اعمال نیست. هدف از وضع این قانون این بوده است که اموال دولتی در اختیار خود دولت که با آن اعمال حاکمیت می کند ناگهانی توقیف نشود و در اعمال حاکمیت دولت که تعطیل بردار نیست خللی ایجاد نشود^[۱۰۰].چرا اعمال نظارت مالی بر مخارج این شرکتها، مانند مخارج وزارتخانهها و مؤسسات دولتی بر عهده وزارت امور اقتصاد و دارایی است؟ (‌ماده ۹۰ ق م ع).
چرا قانونگذار فروش فرش های شرکت های دولتی را تابع همان مقرراتی قرار می دهد که برای فرش های وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی مقرر است؟ (لایحه راجع به فروش فرشهای دستگاه های دولت)^[۱۰۱] چرا وقتی صحبت از ((خودروهای دولتی)) یعنی یک نوع مال دولتی ‌میشود ماده ۲ آیین نامه چگونگی استفاده از اتومبیلهای دولتی^[۱۰۲] این اتومبیلها را چنین معرفی میکند: وسایط نقلیهای هستند که حسب مورد جزو اموال دولت بوده و برای انجام امور اداری و خدماتی در اختیار دستگاه های اجرایی میباشند که یکی از مصادیق آنها حسب تعریف ماده ۱ این قانون شرکتهای دولتی است؟
واقعیت این است که اگر در بعضی قوانین بنابر مصلحتهای خاص معاملات راجع به اموال شرکتهای دولتی در ردیف معاملات وزارتخانهها و مؤسسات دولتی قرارداده نشده و یا اگر در بعضی قوانین، آنجا که از اموال دولتی صحبت میشود، از اموال شرکتهای دولتی صحبت نمیشود، ‌به این معنا نیست که اموال این شرکتها دولتی نیست. و بخصوص از جمع اینگونه قوانین نمیتوان به یک نظریه عمومی رسید که عبارت اموال دولتی شامل اموال شرکتهای دولتی نمیشود و در نتیجه، ‌وقتی اصل ۱۳۹ قانون اساسی صحبت از اموال دولتی میکند، لابد منظور اموال این شرکتها نیست و میتوان دعاوی راجع به این اموال را بدون لحاظ محدودیتهای این اصل صلح کرد یا به داوری ارجاع نمود.
بر اساس مطالعات صورت گرفته در این خصوص میتوان گفت اگرچه بحث داوری پذیری دعاوی در ایران تنها به دعاوی دولت و شرکتهای دولتی مربوط نمیشود، لیکن در عمل بیشترین بحث در این دعاوی مطرح شده است. در این دعاوی بهنظر میرسد که ارجاع آنها به داوری مجاز نیست، مگر حسب مورد با اجازه هیأت وزیران یا مجلس. در عمل اما مؤسسات دولتی و بخصوص شرکتهای دولتی به این مهم توجه نمیکنند و در بعضی موارد (بین المللی) هم چارهای جز رجوع به داوری ندارند.
سؤالی که میتوان طرح کرد این است که در جهت حل چنین مشکلی که بیاعتمادی طرفهای غیردولتی به توافقنامه داوری با شرکتهای ایرانی را به دنبال دارد چه باید کرد؟ در پاسخ به این سؤال باید گفت که یا باید مانند بعضی کشورها اصولاً داوری برای دولت را در همه احوال مجاز کنیم، یا لااقل بین روابط داخلی دولت و روابط بین المللی تفکیک کنیم.در روابط بین المللی ممنوعیت موجود عملاً فایده چندانی ندارد، زیرا، امروزه داوران بین المللی براساس قاعدهای که خود مسلم تلقی میکنند، رجوع به داوری را برای دولت مجاز میدانند و شرط خلاف آن را نمیپذیرند، حتی در فرضی که قانون دولت امضا کننده موافقتنامه داوری، رجوع دولت به داوری را ممنوع یا محدود و مشروط به شرایطی میکند، در این مورد رفع محدودیت به مصلحت تجارت خارجی کشور نزدیکتر است.
در امور داخلی نیز بهتر است این ممنوعیت برداشته شود ولی اگر ممکن نباشد لااقل منطقی است که در حوزهای که به اعمال تصدی دولت باز میشود محدودیت برداشته شود، زیرا بازرگانان انتظار ندارند که دولت در قرارداد فی مابین کار بازرگانان را میکند، مکلف به رعایت قواعد ناظر بر بازرگانان نباشد. در امور مربوط به حاکمیت شاید بتوان عکس این عقیده را ابراز کرد و پذیرفت که رجوع به داوری نیاز به تصویب مجلس داشته باشد ولی در امور تصدی مسأله خیلی قابل توجیه نیست.

شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری

وجود دعوی

پیش از پرداختن به موضوع و برای فراهم آوردن زمینه بحث، توضیح اصطلاحات ((دعاوی))، ((ارجاع))، ((اموال دولتی و عمومی))، ((تصویب)) ضروری بهنظر میرسد:‌
شاید مهمترین اصطلاحی که اختلاف نظرها از برداشتهای متفاوت از آن سرچشمه میگیرد اصطلاح دعوی است. دکتر احمد متین دفتری در تعریف دعوی می گوید: ((دعوی عبارت از عملی است که برای تثبیت حقی صورت میگیرد. یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد)). (متین دفتری، ۱۳۸۱: ص۲۶۲) در توضیح اصطلاح دعوی گفته شده این اصطلاح از جنبه اعم و لغوی واجد معنایی میباشد که از معنای اخص و اصطلاحی آن متمایز است:
۱- به معنی اعم و لغوی، لفظ ((دعوی))‌ به هر نوع ادعا که صدق یا کذب آن محتمل است و نیاز به اثبات دارد، اطلاق میشود^[۱۰۳] .
۲- به معنی اخص و اصطلاحی، لفظ ((دعوی)) به آن نوع تنازع یا منازعه یا اختلاف اطلاق میشود که بهمنظور رسیدگی و صدور حکم یا قطع و فصل به دادگاهی که صلاحیت حکم را دارد رجوع شده باشد. (امام، ۱۳۷۳: ص۳۰۸) لفظ ((دعوی)) و جمع آن ((دعاوی))، علاوه بر اصل ۱۳۹، در اصول ۳۵، ۶۱، ۱۵۶، ۱۶۵، ۱۶۷ قانون اساسی قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی و قوانین دیگر نیز به کرات بهکار رفته است. در تمامی این اصول، این لفظ به معنای اصطلاحی آن یعنی اختلاف مطرح شده در دادگاه آمده است. هیچ قرینهای وجود ندارد که بر اساس آن بتوان گفت در اصل ۱۳۹ معنای دیگری از این کلمه مورد نظر مقنن بوده است. از این رو میتوان گفت در اصل ۱۳۹،‌ لفظ مزبور در همان معنای مورد نظر در اصول دیگر بهکار گرفته شده است.
نتیجه علمی این تفسیر، این است که اختلافات مربوط به اموال عمومی و دولتی که در دادگاه مطرح نشده است، بدون نیاز به مصوبه مجلس، ‌قابل ارجاع به داوری هستند. بهعبارت دیگر، ‌با تأویل کلمه دعوی در مفهوم اختلاف مطرح شده نزد مرجع صالح قضایی، رجوع اختلافات احتمالی ناشی از قراردادها به داوری، بدون آنکه قبلاً دعوایی در مراجع قضایی مطرح شده باشد، از قلمرو حکم اصل مزبور خارج بوده و نیاز به تصویب هیأت وزیران و یا مجلس نخواهد داشت.
الف: اگر لفظ دعوی در این فصل به معنای مطلق اختلاف گرفته شود هیچ نوع اختلاف ریز یا درشت در جریان اجرای روزمره قراردادها را نمیتوان به خصوص اموال عمومی و دولتی، با تفاهم و توافق دو طرف حل و فصل کرد و ناگزیر باید آن را به تصویب هیأت وزیران و یا مجلس واگذار کرد. با در نظر داشتن حجم عظیم قرارادادهای دستگاه های دولتی و موارد عدیدهای که طرفین در مورد آنها اختلاف نظر پیدا میکنند مسلم است که چنین وضعیتی نه تنها در عمل، اجرای این قراردادها را به بن بست خواهد کشاند، ‌بلکه برای هیأت دولت و مجلس نیز فرصتی برای پرداختن به دیگر امور مهم کشور باقی نخواهد گذاشت. بنابراین بعید است که منظور قانونگذار قانون اساسی از وضع اصل ۱۳۹ نیز ایجاد چنین وضعیتی که مصداق عسر و حرج است، بوده باشد. (شهابی، ۱۳۷۰: ص۱۹)
ب: ولی اگر لفظ دعوی در این اصل به معنای اخص و اصطلاحی آن یعنی اختلاف مطرح شده در دادگاه، گرفته شود فرض دیگری پیشرو خواهیم داشت: در اینصورت کسانی که با هم اختلاف نظر دارند به دادگاه رجوع نمیکنند مگر آنکه اولاً اختلاف نظر آنها عمده و اساسی باشد و ثانیاً نتوانند در مورد آن به تفاهم برسند. آشکار است که با چنین تفسیری، مواردی که به ((دعوی)) منجر میشود بسیار معدود و احتمالاً پراهمّیت است، بهنحوی که موکول کردن صلح آنها در خصوص اموال عمومی و دولتی به تصویب هیأت دولت و حسب مورد مجلس هم از حیث حفظ منافع عمومی موجه و هم به لحاظ عملی قابل تحقق است.
نتیجه بحث اینکه، اگر در اصل ۱۳۹ قانون اساسی لفظ ((دعوی)) به معنای هر نوع اختلاف یا ادعا، اعم از موجود و احتمالی و اینکه در دادگستری طرح شده یا نشده باشد، تعبیر شود و یا اگر تعهد طرفین به رفع اختلافات احتمالی بینابین از طریق داوری ((ارجاع)) تلقی شود، دشواریهای بسیاری در عمل برای دستگاه های اجرایی بروز خواهد کرد.
اگر لفظ ((دعوی)) به دلایل فوق بهمعنای اختلاف مطرح شده در مرجع قضایی صالح باشد، ‌معنای ((ارجاع به داوری)) روشنتر خواهد شد: با این فرض میتوان گفت: ارجاع به داوری یعنی ((تراضی طرفین دعوایی که نزد مرجع قضایی مطرح و در دست رسیدگی است به اینکه رسیدگی به دعوی در مرجع قضایی متوقف و در عوض موضوع اختلاف آنها توسط یک یا چند نفر داور حل و فصل شود)).
یکی دیگر از عبارات مذکور در متن اصل ۱۳۹ که شناخت معنای دقیق آن برای درک مفهوم دقیق این اصل بسیار اهمّیت دارد، عبارت ((ارجاع)) به داوری است. درخصوص واژه های ((رجوع)) و ((ارجاع)) یادآوری این نکته خالی از فایده نیست که هر دو کلمه مزبور در قانون آیین دادرسی مدنی درباب داوری بهکار رفته است، اما ظاهراً تفاوتی در کاربرد آنها به چشم میخورد. لفظ ((رجوع)) در عموم موارد در جایی بهکار رفته که بحث از رجوع به داوری به وسیله طرفین در میان است ولی از لفظ ((ارجاع)) عموماً جایی استفاده شده که امری از طرف دادگاه به داوری ارجاع میشود. (شهابی، ۱۳۷۰: ص۱۷) اگر لفظ دعوی در اصل ۱۳۹ به معنای هر نوع اختلاف، اعم از موجود و احتمالی و اینکه در دادگاههای دادگستری طرح شده باشد یا نشده باشد، تعبیر شود، آنگاه پاسخ به این پرسش پیچیده خواهد بود. با چنین فرضی پرسشهای متعددی مطرح میشود و پاسخهایی مستدل طلب میکند:
۱- آیا التزام طرفین قرارداد به اینکه در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف از طریق داوری بهعمل آید، بهمعنای ارجاع دعوی به داوری است؟
۲- آیا میتوان اختلافی را که ممکن است در آینده بروز کند، و شاید هم هرگز نکند، دعوی خواند؟
۳- آیا باید تراضی به رجوع اختلاف به داوری را موکول بهزمانی کرد که اختلاف بروز کرده است؟
در روابط بازرگانی بین المللی بسیار متداول است که طرفین معامله یاقرارداد در هنگام انجام معامله و انعقاد قرارداد توافق میکنند که چنانچه در آینده بین آنها اختلافی بروز کند، آن اختلاف از طریق داوری حل و فصل شود. اگر پاسخ پرسشهای اول و دوم مثبت باشد. آنجا که چنین توافقی به اموال عمومی و دولتی ارتباط دارد، باید ارجاع به داوری تلقی شود و به تصویب دولت و حسب مورد، مجلس برسد. با این ترتیب، تمامی قراردادها و معاملاتی که موضوع آنها اموال عمومی و دولتی است و درآنها رجوع منازعات و اختلافات احتمالی آتی به داوری شرط میشود، باید به تصویب هیأت دولت و اگر طرف معامله یا قرارداد خارجی باشد به تصویب مجلس نیز برسد. در اینصورت مسلم است که با توجه به حجم انبوه باری که بر دوش دولت و مجلس گذاشته خواهد شد، امکان تحقق این امر عملاً مقدور نیست.
ولی اگر کسب مجوز از دولت و مجلس را به پس از بروز اختلاف موکول کنیم آنگاه باید تعیین کنیم که آیا میتوان هنگام انعقاد قرارداد، رجوع اختلافات احتمالی آینده را داوری شرط نمود و تنها در صورتیکه اختلافی بروز کرد برای کسب مجوز و تصویب رجوع به داوری، به دولت و حسب مورد مجلس مراجعه کرد؟
با این فرض دوحالت متصور است: اگر پس از بروز اختلاف، ارجاع به داوری محقق شود یا دولت و مجلس هنگام بروز اختلاف، رجوع امر به داوری را تصویب خواهند کرد و یا از انجام آن خودداری خواهند ورزید. اگر تصویب صورت پذیرد مشکلی در بین نخواهد بود، لیکن اگر آن را رد کنند، تکلیف شرط داوری و توافقی که طرفین در هنگام انعقاد قرارداد برای رجوع به داوری کردهاند چه میشود؟ آیا میتوان در چنین صورتی شرط داوری را توافقی معلق یا مشروط به تصویب دولت و مجلس تلقی کرد؟ این پرسشها تنها به حالتی مربوط میشود که طرف ایرانی قصد رجوع اختلاف به داوری داشته باشد. ولی وقتی مسئله پیچیدهتر میشود که طرفی که قصد رجوع اختلاف به داوری را دارد، طرف خارجی قرارداد باشد. در اینحالت باید اعتبار شرط داوری را نسبت به آن طرف مورد دقت قرار داد:
طرف ایرانی در قراردادی که شرط داوری را پذیرفته و خود را ملتزم ساخته است که در صورت بروز اختلاف، ‌حل و فصل آن از طریق داوری بهعمل آید، آیا میتواند پس از بروز اختلاف و اقدام طرف مقابل برای رجوع اختلاف به داوری،‌ مسأله ضرورت تصویب دولت و مجلس را مطرح کند و مانع رجوع اختلاف به وسیله آن طرف به داوری شود ؟
اگر طرف ایرانی چنین ایرادی را مطرح کند و طرف دیگر قرارداد، بدون ترتیب اثر دادن به آن، داوری را به جریان اندازد، داور یا هیأت داوران که بهخصوص در عرف داوریهای بین المللی، مرجع صالح برای تشخیص صلاحیت خویش