عدم حضور فیزیکی طرفین در محل خاص به هنگام انعقاد عقد از ویژگیهای خاص عقود مکاتبه ای (در معنای عام خود که شامل عقود مکاتبه ای و الکترونیکی می شود) می باشد که این عقود را در برابر عقود حضوری قرار می دهد. در تمام مواردی که عقدی واقع شود و طرفین عقد حضور فیزیکی و همزمان در محل انعقاد عقد نداشته باشند باید عقد را مکاتبه ای یا از راه دور تلقی نمود^[۶۰]. نکته ای که باید به آن توجه نمود این است که در تحقق عقود از راه دور عدم حضور فیزیکی طرفین در محل انعقاد عقد اهمیت دارد پس اگر دو نفر با حضور متوالی در محل عقد در غیاب دیگری قرارداد را امضاء نمایند نمی توان گفت که عقد واقع شده به دلیل عدم حضور همزمان طرفین در محل عقد از نوع عقود از راه دور می باشد. قراردادهای واقع شده در محیط اینترنت یا همان قراردادهای الترونیکی از همین نوع قراردادها می باشند که شرایط و ویژگی های خاص خود را دارند.
نکته دیگری که باید به آن توجه نمود اینست که آیا برای صدق عنوان قراردادهای الکترونیکی یا مکاتبه ای یا از راه دور بر این نوع از عقود لازم است در واقع نیز محل ایجاب و قبول از هم دور باشد؟ به عبارت بهتر اگر دو همسایه برای تحقق عقد بیع در خصوص خودروی بایع در فضای اینترنت و در محیط چت یا شبکه های اجتماعی یا از طریق ایمیل به توافق برسند باید قرارداد را از نوع قراردادهای از راه دور انگاشت و آنرا قرارداد الکترونیکی نامید و همه آن مزیت هایی را که قانون برای خریدار در این نوع قراردادها در نظر گرفته است برای همسایه نیز در نظر گرفت؟ یا نه واقعا لازم است قرارداد از راه دور حداقل از نظر عرفی محقق شود؟ با اینکه در برخی موارد قانون تجارت الکترونیکی برای خریدار در قراردادهای واقع شده از طریق الکترونیکی امتیازاتی را در نظر گرفته است اما باید گفت اگر قرار باشد در همه مواردی که قراردادی از طریق الکترونیکی واقع شده است دادگاه درصدد اثبات واقعیت تحقق قرارداد از راه دور باشد این امر منتج به اطاله دادرسی خواهد شد که سرانجامی نیز بر آن نمی توان متصور بود . پس باید بر این عقیده بود که صرف انعقاد قرارداد از طریق وسائل الکترونیکی به معنای شمول قانون تجارت الکترونیکی بر آن بوده و طرفی که ادعا دارد قرارداد از شمول قانون خارج است راهی به غایت دشوار در اثبات ادعای خود خواهد داشت.

گفتار دوم: اصل رضایی بودن قرارداد الکترونیکی
در هر توافقی که صرف تراضی وقوع آنرا تایید نماید باید عقد واقع شده را رضایی دانست هر چند اثبات این تراضی با تمامی دلایل نیز امکان پذیر نباشد^[۶۱].بر همین اساس باید توجه داشت که صرف تحقق عقد با تراضی طرفین به معنای رضایی بودن آن می باشد.
در قانون تجارت الکترونیکی ایران علیرغم اینکه نسبت به اجرای اصل صحت در قراردادهای واقع شده در فضای مجازی تصریح شده است(ماده۵) اما نسبت به اصل رضایی بودن این گونه قرارداد ها اشاره ای نگردیده است. از سوی دیگر وجود برخی از مواد از جمله مواد مربوط به حمایت از مصرف کننده (۳۳الی۴۹) این شبهه را ایجاد می نماید که قرارداد های منعقده در دنیای الکترونیکی را باید تشریفاتی تلقی نمود. با این حال باید توجه داشت که نیاز به ابزار خاص و ویژه برای انعقاد توافق خاص را نباید به معنای تشریفاتی بودن توافق دانست. به عبارت بهتر برای تحقق عقود الکترونیکی حضور در فضای مجازی و استفاده از وسایل الکترونیکی غیر قابل اجتناب می باشد اما این امر به معنای تشریفاتی بودن این عقود نیست چرا که برای تحقق توافقات در این موارد چیزی فراتر از آنچه که قوانین عام تعیین نموده اند لازم نبوده و از سوی دیگر عدم رعایت شرایط بیان شده در این قانون به معنای بطلان عمل حقوقی واقع شده نمی باشد. از طرف دیگر تصریح قانونگذار به معتبر بودن توافق طرفین در خصوص تغییر در تولید،ارسال و …. در داده پیام، به معنای پذیرش حاکمیت اراده طرفین در این گونه قراردادها و عدم وجود شرایط خاص برای تحقق این گونه عقود می باشد(ماده۵ق.ت.الکترونیکی). لازم به ذکر می باشد با توجه به اینکه بر اساس ماده۳ قانون مذکور در تفسیر آن باید به جنبه بین المللی و قواعد فراملی توجه نمود به راحتی می توان برداشت نمود که با توجه به اینکه در عرصه بین المللی اصل بر رضایی بودن این گونه عقود می باشد باید از این امر نهایت بهره برداری را نموده و اعمال حقوقی انجام شده در این ساختار را باید رضایی تلقی نمود.
گفتار سوم: جنبه بین المللی قراردادهای الکترونیکی
قرارداد های منعقده در فضای مجازی با توجه به عدم محدودیت این فضا دارای عنصر بین المللی می باشند. به این معنا که این قرادادها هم دارای جنبه های حقوق داخلی و هم دارای جنبه های مربوط به حقوق بین المللی می باشند. بر این اساس قراداد منعقد در فضای مجازی می تواند بین دو شخصی که دارای اقامتگاه متفاوت و در کشورهای مجزا یا حتی قاره های مجزا می باشند رخ دهد. بر همین اساس قانوگذار در تفسیر قانون تجارت الکترونیکی به لزوم توجه به خصوصیت بین المللی اشاره کرده است. بنابر ماده ۳ قانون یاد شده «در تفسیر این قانون همیشه باید به خصوصیت بین المللی، ضرورت توسعه هماهنگی بین کشورها در کاربرد آن و رعایت لزوم حسن نیت توجه کرد». در این راستا می توان گفت که قانونگذار ایران در تدوین و تصویب قانون تجارت الکترونیکی عملا به جنبه بین المللی قراردادهای الکترونیکی در عرصه قانون تجارت الکترونیکی توجه خاصی نموده است. بدین ترتیب که مفاد قانون تجارت الکترونیکی با رعایت مفاد و مفاهیم اساسی قانون نمونه آنسیترال تدوین و مقرر شده است.البته این جزئی از قوانینی است که انتظار میرود در رویه بین المللی مسائل حقوق مختلف راجع به معاملات الکترونیکی بین المللی بطور یکسان وضع گردد. زیرا قوانین محلی و داخلی برای تنظیم معاملات الکترونیکی در ابعاد بین المللی خود کافی و وافی به حل و فصل آثار حقوقی ناشی از روابط حقوق بین المللی در این عرصه نمی باشد.پس بر اساس این ماده در تفسیر قواعد و مقررات موجود و هم چنین در بروز اختلاف بین طرفین قرارداد باید مواد مربوطه را با توجه به سابقه و تاریخ مواد تفسیر نمود. به عبارت بهتر همان طور که در تفسیر قواعد خارجی توجه به مذاکرات انجام شده در قوه مقننه به هنگام تصویب قانون و مبانی فکری که تک تک مواد قانونی از آنها تاثیر پذیرفته به عنوان یکی از فنون مهم استنباط در تفسیر قانون و فهم منظور قانونگذار مورد استفاده قرار می گیرد^[۶۲] در تفسیر قواعد و مقررات قانون تجارت الکترونیکی نیز توجه به پیشینه این قانون اجتناب ناپذیر خواهد بود. بر این اساس در تفسیر و استنباط از این قانون توجه به قوانین نمونه از جمله قانون نمونه آنسیترال و سایر کنوانسیون های مرتبط اجتناب ناپذیر خواهد بود.
قانون حاکم
با توجه به عنصر بین المللی قراردادهای منعقده در فضای الکترونیکی یا همان تجارت الکترونیکی تعیین قانون حاکم بر این قراردادها دارای اهمیت فراوانی می باشد و این امر می تواند بر روی میزان تعهدات طرفین و تعهدات مالی قراردادی تاثیر فراوانی گذارد. به عبارت بهتر با توجه به اینکه تجارت الکترونیکی در برخی موارد می تواند توسط دو شخصی که در کشورهای متفاوتی اقامت دارند منعقد شود قانون حاکم بر تعهدات طرفین دارای اهمیت خاصی خواهد بود.
ذکر این نکته لازم می باشد که علی رغم اینکه قانون تجارت الکترونیکی کشور توجه به قواعد بین المللی را در تفسیر مواد این قانون مورد توجه قرارداده است اما با این حال نمی توان اهمیت تعیین قانون حاکم بر قرارداد را نفی کرد چرا که حداقل تفاوت هایی در بین قوانین تجاری الکترونیکی کشورها وجود خواهد داشت حتی اگر همه کشورها از یک قانون نمونه اقتباس کرده باشند.چرا که تمام تعهدات قراردادی توسط قانون تجارت الکترونیکی پیش بینی نشده است و الزاما برای حل تمام مسائل و مشکلات حقوقی قرادادهای منعقده در فضای مجازی نیاز به استفاده از سایر قوانین نیز می باشد. قانون حاکم به این معناست که کلیه الفاظ،تعهدات، مفاهیم و شرایط قراردادی طرفین ضمن توجه به توافق و اراده طرفین بر اساس قانونی مورد تفسیر و تایید قرار می گیرد که قرارداد در حوزه آن قانون منعقد شده ^[۶۳] و شرایط انعقاد، صحت یا بطلان،زمان و مکان تشکیل قرارداد و الزام آور بودن و… نیز بر اساس قانون حاکم مورد بررسی قرار می گیرد.^[۶۴] نکته ی دیگری که باید به آن توجه کرد این امر می باشد که قانون حاکم بر قرارداد هم می تواند توسط طرفین (پیش از انعقاد قرارداد یا بعد از آن) یا بعد از حدوث اختلاف با استنباط از قواعد توسط مرجع رسیدگی کننده به اختلاف یا توسط قانونگذار تعیین گردد. تعیین قانون حاکم توسط طرفین از این جهت دارای اهمیت می باشد که آنها خود از ابتدا می دانند که اراده و توافق آنها بر اساس چه معیار ها و اصولی مورد بازبینی و تفسیر قرار خواهد گرفت آثار قرارداد خود را به نحو مطمنی پیش بینی نموده^[۶۵] و از این طریق سرنوشت خود را بدست گرایشات علمی و سیاسی قضات نمی سپارند.
در کشور ایالات متحده امریکا نسبت به بحث انتخاب قانون حاکم بر قراردادها سختگیری چندانی صورت نمی گیرد و معمولا با توجه به اصول حقوقی حاکم در این کشور انتخاب قانون حاکم با مشکل چندانی روبرو نمی شود هر چند این انتخاب باید معقول و منطقی بوده و وجود یک عامل ارتباط ضرورت انتخاب قانون حاکم را توجیه نماید^[۶۶] البته ذکر این نکته لازم می باشد که در صورت عدم توجه طرفین به انتخاب قانون حاکم بر قرارداد، قوانین ایالات متحده قانون محل انعقاد قرارداد یا قانون محلی را که قرارداد بیشترین ارتباط را با آن محل دارد بر قرارداد حاکم خواهد بود. در زمینه قرارداد های منعقده در فضای الکترونیکی ایالات متحده قانونی با عنوان یوسیتا(uniform computer information transaction act) در سال ۱۹۹۹به تصویب رسانده است این مجموعه برای یکنواخت کردن روش های انعقاد قراردادهای الکترونیکی و همچنین منضبط و تسهیل کردن مبادلات تجاری در فضای الکترونیکی به تصویب رسیده است. با این حال این مجموعه برای اعمال قانون حاکم بر قرارداد های الکترونیکی معیارها و رویکردهای مختلفی را اتخاذ نموده است.^[۶۷]رویکرد های مختلف انتخاب شده در این قانون جهت ایجاد تعادل بین قواعد مختلف در این زمینه می باشد.
بر اساس یوسیتا آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر قراردادهای منعقده در فضای الکترونیکی مورد احترام واقع شده و طرفین قرارداد در این انتخاب دارای آزادی می باشند البته به شرطی که این انتخاب با قواعد حمایت از مصرف کننده و قواعد آمره قانون مقر دادگاه در تعارض نباشد.^[۶۸] اما در صورتی که طرفین در قرارداد خود قانون حاکمی را انتخاب ننمایند یوسیتا سه معیار، قانون محل استقرار اعطا کننده پروانه^[۶۹]،قانون محل تسلیم رونوشت به مصرف کننده^[۷۰] و قانون نزدیکترین ارتباط^[۷۱] را ارائه نموده است.
اتحادیه اروپا با انجام اصلاحات اساسی در کنوانسیون۱۹ژوئن۱۹۸۰رم، قانون جدید را بر روابط تجاری الکترونیکی قرار دادند. بر اساس این قانون که با عنوان مقررات رم یک(مصوب۱۷ژوئن۲۰۰۸) شناخته می شود، اصل آزادی در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد به رسمیت شناخته شده است(بندیک ماده۳). بر اساس این مقررات امکان تجزیه قانون حاکم و هم چنین توافق ثانوی نسبت به انتخاب قانون حاکم نیز وجود دارد در این حالت قانون ثانوی عطف به ماسبق خواهد شد^[۷۲]. این امر به این معنا می باشد که اگر طرفین در زمان انعقاد قرارداد قانونی را برای حاکمیت بر قرارداد انتخاب نکرده باشند می تواند با توافق ثانویه قانونی را انتخاب یا قانون جدیدی را جایگزین قانون قبلی نمایند از سوی دیگر این امکان برای طرفین وجود دارد که طرفین برای بخشی از قرارداد یک قانون و برای بخش دیگر قرارداد قانون دیگری را انخاب نمایند.البته در این موارد استثنائاتی نیز وجود دارد^[۷۳].
در حقوق ایران تعیین قانون حاکم بر قرارداد بر اساس ماده ۹۶۸ق.م. صورت می پذیرد. بر اساس این ماده«تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع عقد می باشد مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آنرا صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند».اندیشمندان حقوق در خصوص این ماده نظرات مختلفی را بیان نموده اند بر اساس نظر برخی از حقوقدانان بخش اول ماده مذکور دارای جنبه آمرانه بوده و به هیچ عنوان نمی توان بر خلاف آن توافق نمود به عبارت بهتر این ماده نسبت به کلیه عقودی که در ایران واقع می شوند حاکمیت داشته و قرارداد های واقع شده در ایران تابع قوانین موضوعه ایران می باشند و حاکم کردن قانون دیگر بر قرارداد اثر حقوقی نخواهد داشت^[۷۴] اما اندیشمندانی هم معتقدند که قواعد حقوق بین الملل خصوصی را باید با توجه به قواعد ماهوی مربوط به آن تفسیر نمود بر این اساس اگر قواعد ماهوی در خصوص عمل حقوقی مورد نظر آمره باشد قواعد شکلی مربوط به آن نیز آمره خواهد بود در غیر اینصورت باید آنها را غیر آمره تلقی نمود. بر این اساس با توجه به اینکه عقود منعقده بالاخص عقد بیع از نظر آثار قراردادی، جنبه اختیاری دارند باید قواعد شکلی مربوط به آن را نیز غیر آمره تلقی نمود.^[۷۵] درباره نتیجه گیری و استدلال در خصوص تایید و تصدیق یکی از نظریات بیان شده فوق، مجال استدلال و استنباط در این مقال وجود ندارد با این حال استدلال اندیشمندانی که رای به اختیاری بودن ماده مذکور داده اند قوی به نظر می رسد بالاخص که پذیرش آمره بودن ماده مذکور مشکلات عدیده ای را به همراه خواهد داشت.^[۷۶]
قانون داوری بین المللی ایران اصل اختیاری بودن تعیین قانون حاکم را پذیرفته و اختیار تعیین قانون حاکم را بر عهده طرفین قرارداده است.لازم به ذکر می باشد در صورت عدم تعیین صریح یا ضمنی قانون حاکم توسط طرفین، محل انعقاد عقد به عنوان معیار فرضی برای تعیین قانون حاکم مورد استفاده قرار خواهد گرفت. با توجه به اینکه در خصوص قرارداد های الکترونیکی نیز در خصوص قانون حاکم بر قرارداد تصریح خاصی وجود ندارد باید تعیین قانون حاکم بر این گونه قراردادها را نیز مانند عقود معمول و سنتی تابع قانون مدنی دانست. بر این اساس یا طرفین باید صراحتا یا ضمنا قرارداد خود را تابع قانون خاصی قرار دهند یا قانون محل انعقاد عقد به عنوان قانون فرضی حاکم بر قرارداد شناخته خواهد شد.^[۷۷] نکته ای را نباید از آن غافل شد این است که تعیین قانون حاکم بر قرارداد مستلزم تعیین مکان انعقاد عقد جهت مشخص شدن قانون حاکم مستلزم «توصیف» می باشد و چون این امر توصیف اساسی تلقی می شود باید براساس قانون مقر دادگاه صورت پذیرد.^[۷۸]
با توجه به موارد فوق و با توجه به خاصیت عقود الکترونیکی باید محل تعیین این عقود را با تدقیق در مواد قانون تجارت الکترونیکی ایران مشخص نمود. بر اساس اصول کلی مورد قبول در حقوق ایران محل انعقاد عقد در عقود مکاتبه ای محل قبول می باشد^[۷۹] و قبول زمانی محقق می شود که قابل با اعلام اراده خود توانایی رجوع از آن را نداشته باشد. بر اساس مواد۲۶ الی ۳۰ ق.ت.الکترونیکی ایران نیز محل انعقاد عقود الکترونیکی را باید محل اقامت قابل دانست(بندالف و ب ماده۲۹).البته در این مورد ماده۴۵ قانون مذکور استثنایی را در نظر گرفته است. بر اساس این ماده نمی توان برای مصرف کننده حمایت کمتری از آنچه که در این قانون مقرر شده است در نظر گرفت. بر این اساس اگر قانون محل انعقاد عقد در عقود مربوط به مصرف کننده حمایت کمتری از آنچه که در قانون ایران مقرر شده است برای مصرف کننده در نظر گرفته باشد اعمال نخواهد شد و قانون تجارت الکترونیکی ایران جایگزین آن خواهد شد.
گفتار چهارم: ضرورت استفاده از نرم افزار ها و سخت افزار های الکترونیکی در انعقاد قرارداد
در خصوص قرارداد های منعقده در فضای الکترونیکی با قرارداد های منعقده از طریق تلفن یا سایر وسائل بایستی تفاوت گذاشت به این معنا که فقط قرارداد های منعقده از طریق وسائل الکترونیکی را قراردادهای الکترونیکی دانست. این مفهوم از تعریف سازمان اقتصادی و توسعه در خصوص تجارت الکترونیکی قابل برداشت می باشد. بر اساس این تعریف«تجارت الکترونیکی در معنای عام به کلیه اشکال معاملات تجاری سازمانها و اشخاص اطلاق می شود که مبتنی بر انتقال و فرایند الکترونیکی داده ها از قبیل متن،صوت و تصویر می باشد»^[۸۰]. همانطور که از این تعریف برداشت می شود استفاده از وسائل دیجیتال یا همان داده های الکترونیکی برای تحقق عنوان تجارت الکترونیکی الزامی است. به عبارت بهتر فقط قراردادهایی را که از طریق سیستم رایانه ای انجام می شود را می توان از این نوع قراردادها دانست. پس اگر دونفر قراردادی را از طریق سیستم متنی(اس ام اس) تلفن همراه یا با بهره گرفتن از دستگاه فکس قراردادی را منعقد نمایند نمی توان این نوع قراردادها را تابع مقررات تجارت الکترونیکی دانست.
گاهی نیز امکان دارد انعقاد قرارداد به صورت حضوری انجام پذیرد اما اجرای قرارداد از طریق وسائل الکترونیکی یا از راه دور صورت پذیرد مثل جایی که شخصی برای استفاده از اینترنت با شرکتی قرارداد ارائه سرویس اینترنت منعقد می نماید و شرکت مذکور از طریق کامپیوتر نرم افزار های مورد نظر را برای مشتری ارسال می کند یا زمانی که قرارداد اولیه بصورت حضوری منعقد می شود اما استمرار یا تمدید آن از طریق الکترونیکی انجام می شود. در خصوص ماهیت اینگونه عقود نیز اختلاف نظر وجود دارد^[۸۱] بالاخص در خصوص قرارداد هایی که به صورت الکترونیکی تمدید شده اند به این معنا که آیا می توان عقد اول را تابع قواعد عام و عقد دوم را تابع قانون تجارت الکترونیکی دانست.؟
در این گونه موارد شاید بتوان گفت که تمدید قرارداد یا استمرار آن از طریق الکترونیکی این نوع عقود را تابع قواعد تجارت الکترونیکی قرار خواهد داد اما در خصوص قراردادهایی که به صورت حضوری منعقد می شوند اما اجرای آن از طریق اینترنت یا فضای الکترونیکی باشد به سختی بتوان کفت که قرارداد تابع قواعد تجارت الکترونیکی می باشد.
گفتار پنجم: صفت تجاری قراردادهای الکترونیکی  و لزوم حمایت مصرف کننده
با توجه به اینکه قراردادها در دنیای الکترونیک برای فروش یا اجاره کالا یا خدمات منعقد می شوند به طور معمول این قراردادها دارای وصف تجاری می باشند اما با این حال نمی توان بیان داشت که همه قراردادهای منعقده در این فضا الزاما تجاری می باشند. بر این اساس باید گفت قراردادهای منعقده در فضای مجازی در صورتی تجاری تلقی می شوند که تمام شرایط بیان شده در قانون تجارت(مواد ۱و۲) و سایر شرایط مورد نظر را داشته باشد. بر این اساس اگر تاجری معاملات ملکی خود را از طریق فضای مجازی انجام دهد نمی توان گفت که این معاملات دارای وصف تجاری(ماده۴ق.ت.) و انجام دهنده آن تاجر تلقی می شود.^[۸۲] یا در جایی که پزشکی با بهره گرفتن از فضای مجازی و با تبلیغ قابلیت و تخصص خود اقدام به انعقاد عقد از طریق اینترنت نماید نمی توان این عمل را تجاری تلقی نمود. عنوان قوانین مربوط به تجارت الکترونیکی باعث شده است تا این شبهه ایجاد گردد که همه قراردادهای منعقده در فضای مجازی دارای وصف تجاری می باشند در حالی که تجاری یا غیر تجاری بودن عملی بسته به دارا بودن شرایط مقرر در قوانین و مقررات مختلف دارد نه صرف انعقاد قرارداد از طریق اینترنت. بر این اساس اگر مدرسه یا آموزشگاه غیر انتفاعی اقدام به انعقاد عقد با مربیان یا دانش آموزان خود از طریق اینترنت نماید نمی توان فعالیت این موسسات را تجاری تلقی نمود چرا که در اعمال تجاری بردن سود باید هدف اصلی باشد.^[۸۳]
بنابراین در تمامی موارد نمی توان به کلیه اعمال و مبادلات صورت گرفته در فضای مجازی وصف تجاری بودن را داد مگر اینکه این مبادلات وصف مذکور را به واقع و با توجه به شرایط بیان شده در قانون تجارت دارا باشد.البته ذکر این نکته لازم می باشد که امکان دارد تاجری برخی از مبادلات خود را از طریق اینترنت و برخی را نیز بصورت سنتی انجام دهد که در این صورت هر کدام از عقود و اعمال انجام شده تابع قانون خاص خود خواهد بود. و نیز امکان دارد که شخصی با ارائه خدمات و کالای های خود در فضای اینترنت از این طریق وصف تاجر را بدست آورد.
به طور معمول در خرید و فروش های سنتی طرفین قرارداد با حضور در محل خاصی و با بررسی چند و چون و کیفیت مبیع مورد معامله اقدام به انجام معامله می نمایند و بیشترین نقش در تحقق عقد بیع را آگاهی ها و دانش خریدار از مبیع بازی می کند. به عبارت بهتر خریدار با بررسی مبیع(هر چند بصورت جزئی) و با بهره گرفتن از روشی که خود مناسب و در اختیار دارد اطلاعاتی را بدست می آورد و با اطمینان خاطر از یافته های خود و بعد از اطمینان خاطر از این امر اقدام به خرید می نماید. در حالی که در قراردادهای منعقده در فضای الکترونیک بایع با ارائه تصویر مورد نظر خود و با بیان اغراقات فراوان سعی در ترغیب خریدار بی اطلاع و ناآشنا به مبیع(نا آشنا به ویژگیهای مبیع معین نه مبیع کلی) برای انعقاد عقد مینماید بدون اینکه خریدار کوچکترین امکانی در جهت بررسی مبیع داشته باشد. از سوی دیگر با توجه به اینکه در این گونه عقود بر خلاف عقود سنتی تمام خیارات داخل در بیع نیستند لزوم حمایت از خریدار بیشتر احساس می شود.
با توجه به همین دلائل می باشد که کشورهای مختلف در قوانین تدوینی خود به لزوم حمایت از مصرف کننده در قراردادهای منعقده در فضای الکترونیک تاکید نموده اند. حمایت از مصرف کننده در قوانین تدوین شده در خصوص تجارت الکترونیکی با ارائه اطلاعات مورد نیاز در حوزه های مختلف صورت می گیرد که عبارتند از
الف:ارائه اطلاعات مورد نیاز در خصوص تامین کننده(بندب وج ماده۳۳): ارائه اطلاعات در این مورد از آنجا اهمیت دارد که خریدار یا همان مصرف کننده با آگاهی نسبت به ویژگیهای طرف قرارداد خود اقدام به انجام معامله نماید و بتواند تشخیص دهد که طرف قرارداد او به واقع وجود دارد یا نه؟ از سوی دیگر ارائه این اطلاعات به خریدار امکان می دهد که وی بتواند از توانایی مالی طرف قرارداد خود نیز آگاهی پیدا کرده و از خطرات و مشکلات آتی جلوگیری نماید.^[۸۴]
ب:اطلاعات مربوط به کالا و شرایط قرارداد(بندهای الف،دال،ه، واوماده۳۳) بر اساس این ماده بایع باید کلیه اطلاعات مورد نیاز در خصوص مبیع و شرایط قراردادی از جمله زمان اعتبار ایجاب،هزینه هایی که خریدار باید متحمل شود،ارجاع کالا،خدمات بعد از فروش،امکان فسخ قرارداد و … را برای خریدار اعلام نماید.لازم به ذکر می باشد که بر اساس صدر ماده۳۳ قانون تجارت الکترونیکی این اطلاعات باید قبل از انعقاد عقد در اختیار مشتری قرار گیرد و ارائه اطلاعات بعد از انعقاد عقد اثری نخواهد داشت.از سوی دیگر این اطلاعات باید برای خریدار قابل دسترسی باشد. علاوه بر این موارد قانونگذار در ماده ۳۴ تامین کننده را ملزم به تایید اطلاعات داده شده اولی و ارسال اطلاعات دیگری از جمله مشخصات محل تجارت خود، ضمانت و پشتیبانی محصولات و … نموده است.
فصل چهارم: انحلال بیع الکترونیکی
فصل چهارم تحقیق حاضر در دو مبحث اصلی مورد بررسی قرار می گیرد. در مبحث اول به بررسی روش های انحلال(اتمام) قراردادهای الکترونیکی می پردازیم و در مبحث دوم به بررسی قواعد حقوقی حاکم بر خیارات داخل در بیع الکترونیکی خواهیم پرداخت.
مبحث اول: روش های انحلال بیع الکترونیکی
مبحث حاضر را به چهار گفتار تقسیم خواهیم کرد و در هر گفتار به بررسی یکی از روش های اتمام قراردادهای الکترونیکی خواهیم پرداخت. در این مبحث بیشتر سعی بر بررسی روش های انحلال و اتمام عقد خواهد بود.
گفتار اول: ایفاء تعهد
در این گفتار ابتدا به تعریف و بیان ماهیت ایفاء تعهد و سپس به امکان قواعد عمومی اجرای تعهدات در عقود الکترونیکی خواهیم پرداخت.
بند اول: تعریف و ماهیت ایفاء تعهد
گرچه در عنوان فصل و هم چنین در عنوان مبحث از اصطلاح «انحلال» استفاده شده است اما باید توجه داشت که منظور از انحلال عقد اتمام رابطه قراردادی می باشد که گاهی اتمام این رابطه از طریق اجرای تعهدات قراردادی می باشد و گاهی نیز از طریق عقیم ماندن عقد. به عبارت بهتر حیات قراردادی موجود بین طرفین می تواند با اجرای تعهدات قراردادی متبایعین تمام شود و گاهی نیز امکان دارد طرفین یا یکی از آنها به هر دلیلی (اعم از داشتن حق فسخ یا وقوع فورس ماژور یا..) نتواند یا نخواهد مفاد قرارداد را به اجرا گذارد و از این طریق باعث گردد که عمر قرارداد به اتمام برسد. با توجه به اینکه عقود منعقده از طریق وسائل الکترونیکی دارای ماهیت متمایزی نسبت به عقود منعقده از طریق سنتی نمی باشند اجرای تعهدات ناشی از قراردادهای الکترونیکی تابع قواعد عمومی می باشند مگر در مواردی که ویژگی این عقود اجرا به نحو دیگری را اقتضاء نمایند.
وفاء به عهد معمولترین و ساده ترین وسیله سقوط تعهد می باشد^[۸۵] چرا که بدین وسیله متعهد با اجرای تعهد قراردادی خود به حیات عقد پایان می بخشد و هر دو طرف قرارداد به مقصود خود از انعقاد قرارداد دست می یابند. موضوع تعهد قراردادی می تواند انجام دادن کار،ترک انجام کار یا انتقال مال و… باشد به هرحال در تمام موارد انجام آن مطابق با شرایط قراردادی باعث برائت ذمه متعهد می گردد.
وفای به عهد مستلزم انجام تعهد قراردادی توسط متعهد می باشد و بایستی تعهد را برابر شرایط قراردادی به اجرا درآورد و طلبکار نیز موظف به قبول آن می باشد. شاید به همین دلیل است که برخی از اساتید اجرای تعهد را نوعی عمل حقوقی(عمل قضایی) دانسته اند^[۸۶]. نوع تنظیم ماده ۲۶۹ق.م. نیز همین نظر را تایید می نماید چرا که براساس این ماده برای انجام تعهد مالک بودن متعهد نسبت به موضوع تعهد و اهلیت وی برای انجام تعهد شرط دانسته شده است. بر این اساس و طبق ظاهر ماده مذکور انجام تعهد نوعی عمل حقوقی است که نیاز به انشاء دارد چرا که اگر انشاء لازم نبود نیازی به لزوم وجود اهلیت برای متعهد نیز احساس نمی شد. پس اگر شخصی متعهد به انجام کار معین یا تحویل دادن مبلغی پول یا کالایی به متعهدله باشد و در هنگام تحویل یا انجام کار اهلیت خود را از دست بدهد انجام تعهد باطل تلقی خواهد شد.
اما باید توجه نمود که اجرای تعهد به مثابه انجام اعمال حقوقی نبوده و نیاز به قصد انشاء یا اهلیت ندارد. برای اجرای تعهد دو شرط، وجود تعهد واجرای آن مطابق قرارداد لازم می باشد و به محض تحقق آنها وفاء به عهد صورت می گیرد.از سوی دیگر اهلیت بیان شده در ماده۲۶۹ق.م. نیز برای حمایت از محجور شرط دانسته شده است و اجرای تعهد به هیچ عنوان نیازی به اهلیت ندارد همانگونه که اجرای اجباری تعهد توسط دادگاه نیز برای متعهد برائت ذمه را به ارمغان می آورد.از سوی دیگر اگر تعهد متعهد خوداری از انجام کار معین باشد و متعهد بدون آگاهی از وجود چنین تعهدی از انجام همان عمل اجتناب نماید تعهد انجام نشده است؟^[۸۷]
بر این اساس باید گفت که اجرای تعهد دارای ماهیت خاصی می باشد که گاهی برای تحقق آن هم اراده متعهد و هم اراده متعهد له لازم می باشد مثل جایی که موضوع تعهد انتقال مال معینی باشد و در برخی موارد اجرای تعهد مستلزم وجود اراده انشائی متعهد می باشد مثل ابراء و در برخی موارد برای تحقق اجرای تعهد نیازی به اراده هیچ یک از طرفین قرارداد نیست مثل تعهد به عدم انجام کار معین که در این صورت عدم انجام کار معین اعم از اینکه با اراده متعهدواقع شده باشد یا بدون اطلاع و آگاهی وی واقع گردد باعث برائت ذمه می گردد.
بند دوم: قواعد عمومی اجرای تعهدات
قراردادهای واقع شده در فضای الکترونیکی نیز تابع قواعد عمومی اجرای تعهد می باشند و بر این اساس باید مقررات مصرح در قانون مدنی نیز در این خصوص اجرا شود مگر در مواردی که قانون تجارت الکترونیکی شرایط خاصی را برای اجرای تعهد مقرر نموده باشد. مثل جایی که شرط اضافی ارسال اطلاعات مورد نیاز به خریدار را جز تعهدات بایع می داند(ماده۳۴و۳۳). تعهدات موضوع قراردادهای الکترونیکی به طور معمول بصورت کلی می باشند در این صورت باید متعهد در انتخاب موضوع تعهد افراط ننموده و فرد معمول را تحویل خریدار دهد(م۲۷۹ق.م.) و اگر موضوع تعهد عین معین باشد باید عین را به همان نحوی که در زمان انعقاد عقد بوده تحویل دهد(۲۷۸ق.م.) از سوی دیگر با توجه به اینکه در قراردادها ی الکترونیکی شخصیت متعهد در انجام تعهد اهمیت چندانی ندارد امکان اجرای تعهد توسط ثالث نیز وجود دارد(م۲۶۷ق.م.). نکته دیگری نیز که باید به آن توجه نمود این است که گرچه در اجرای تعهدات برخی بر این عقیده اند که متعدله می تواند حق خود را به وسیله تقاص بستاند اما شکی وجود ندارد که این امر نه از جهت نظم عمومی و نه از جهت اصول حقوقی قابل اجرا نیست چرا که هدف حقوق اجرای عدالت از مسیرها و روش های مورد قبول می باشد نه رسیدن به حق با هر روشی. بر این اساس اگر خریدار الکترونیکی بعد از خرید کالا یا دریافت خدمات مورد نظر از پرداخت ثمن قرارداد اجتناب نماید بایع نمی تواند با ورود به سیستم الکترونیکی یا رایانه ای خریدار اقدام به انتقال وجه از طریق اینترنت نماید یا مبلغ دریافتی از بدهکار خریدار را به حساب خود انتقال دهد.
گفتاردوم- اقاله
بعد از انعقاد قرارداد طرفین امکان بازگرداندن عقد به حالت قبل از وقوع را ندارند مگر اینکه از نظر قانونی چنین حقی به آنها داده شده باشد. این حق قانونی در عقود جایز از اول وجود دارد و در مورد عقود لازم در شرایط خاصی امکان برهم زدن عقد وجود دارد . با این حال شرایط و دلائل برهم زدن کاملا استثنایی بوده و اصل لزوم بر قراردادها حاکم می باشد. عقود واقع شده از طریق سنتی و عقود الکترونیکی هر دو در این امر مشترک بوده و هیچ کدام ویژگی خاصی نسبت به دیگری در این خصوص دارا نمی باشند.
اقاله در لغت به معنای خلاص شدن از آن چیزی است که شخص درگیر آن شده هم چنین به معنای رهایی نیز از آن یاد شده است.^[۸۸] اقاله در ماده۲۶۴ قانون مدنی در کنار سایر اسباب سقوط تعهدات ذکر شده است در حالی که ماهیت این سبب با اسباب دیگر سقوط تعهد کاملا متفاوت و متمایز می باشد. جهت تمایز این سبب از سایر اسباب سقوط تعهد در این است که اقاله صرفا عامل انحلال و از بین رفتن عقد و به تبع آن تعهد نمی باشد بلکه دارای عنصر سازنده نیز می باشد چرا که در برخی موارد به ویژه بعد از انجام تعهدات عقد اصلی، به واسطه اقاله باید موضوع تعهد به جای اولیه خود بازگردد و طرفین به واسطه اقاله تعهد جدیدی را قبول می نمایند.این تمایز وقتی شدت می گیرد که موضوع عقد انتقال مالی باشد و به واسطه اقاله عقد دوباره به ملکیت بایع بر می گردد و سبب تملیک می گردد.
اقاله در فقه دارای مبنای روایی بوده^[۸۹] و از این جهت مورد تایید قرار گرفته است. اختلاف موجود در تشخیص ماهیت اقاله از این امر ناشی شده است که سبب سقوط تعهد و انحلال تلقی می شود و از سوی دیگر برای تحقق آن نیاز به توافق وجود دارد و باعث اعاده وضع به حالت سابق می گردد. فقها برای احتراز از آثار نامطلوب احتمالی، اقاله را عقد ندانسته بلکه آنرا فسخ بیع تلقی نموده اند^[۹۰] چرا که هدف و ذات اقاله برای بازگرداندن و ازاله عقد سابق می باشد نه آفرینندگی. بر این اساس آثار اقاله در خصوص اعاده وضع به حالت سابق و در برخی موارد تملیک مبیع از توابع این عمل حقوقی می باشد. نباید از این نکته غافل ماند که علی رغم اینکه فقهای امامیه اقاله را سبب فسخ بیع دانسته اند اما برای تحقق آن«وقوع توافق» را لازم دانسته اند^[۹۱]. مهمترین ایراد بر این نظر مشهور فقه امامیه در خصوص اثر سازندگی اقاله می باشد به ویژه در جایی که عقد تملیکی اقاله شود و خود مجددا سبب تملیک گردد در حالی که اصولا فسخ حالت سازندگی ندارد.
بر تشخیص ماهیت اقاله اعم از اینکه عقد باشد یا فسخ آثار زیادی از جمله
الف:اگر اقاله را عقد بدانیم باید تمام شرایط صحت عقد در این خصوص اجرا شود و کلیه خیارات در این عقد وارد شود.
ب: اگر اقاله فسخ باشد تلف یکی از عوضین مانع تحقق آن نخواهد بود(م۲۸۶ق.م.) در حالی که اگر اقاله بیع باشد نمی تواند بر مبیع یا ثمن عدم عقد واقع ساخت .
آثار دیگری نیز بر فسخ یا عقد بودن اقاله جاری است که در این مقال مجال بیان تمام آنها نمی باشد. با این حال حقوقدانان نیز بر عقد بودن اقاله اجماع نسبی دارند اما درمورد اجرای تمام قواعد قراردادها در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد.^[۹۲] بدون شک در تحقق اقاله لزوم وجود توافق بی شک مورد تایید همگان می باشد چرا که این سبب سقوط تعهد صرفا با توافق طرفین حاصل می شود(ماده۲۸۳ق.م.) و بدون تحقق تراضی نمی توان عقدی را اقاله نمود یا منحل کرد. اما نباید از این امر هم غافل شد که برای تحقق تراضی حداقلی از شرایط مورد نظر قانونگذار لازم می باشد. برای مثال لزوم وجود قصد انشاء، اهلیت^[۹۳] و معین بودن موضوع توافق از بدیهیات هر توافقی می باشد. منتها نباید از نظر دور داشت که امکان اجرای تمام قواعد عمومی سایر قراردادها در این خصوص وجود ندارد^[۹۴] و باید آنرا ماهیت ویژه ای تلقی نمود که آثار خاص خود را دارد. بر این اساس نمی توان اقاله را فسخ یا مجددا اقاله نمود.
با توجه به اصل لزوم قراردادها و استثنا بودن فسخ در معاملات برخی از فقها بر این عقیده اند که اقاله صرفا برای عقد بیع می باشد و امکان اعمال آن در سایر عقود وجود ندارد^[۹۵] آثار پیچیده موجود در اقاله باعث تمایل به این سمت گردیده تا از گسترش اختلافات آتی جلوگیری شود. اما اگر قبول نماییم که مبنای اصلی اقاله اراده طرفین عقد می باشد عقد بیع در این میان خصوصیتی نخواهد داشت تا این اراده فقط در این مورد کارگر افتد. بر این اساس باید گفت اقاله به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات و مبتنی بر اراده افراد در تمامی تعهدات و قراردادها قابلیت اعمال را دارند به شرطی که مفاد تراضی به مصالح عمومی و اخلاق احترام گذارد و از سوی دیگر قلمرو تراضی محدود به کسانی گردد که در خلق آن دخالت داشته اند^[۹۶]. بر این اساس با بهره گرفتن از اقاله نمی توان اخلاق عمومی را نادیده گرفت یا با بهره گرفتن از آن به حقوق اشخاص ثالث لطمه وارد کرد. درواقع دو اصل فوق در شکل گیری تمام اعمال حقوقی دخیل بوده و از محدودیت های به حق آن می باشند. چرا که اگر نظری به غیر این موضوع پذیرفته شود زمینه های سوء استفاده از حق بیش از پیش مهیا خواهد گردید.