بیمه و سفهی بودن آن‏ ۲-۹-۵٫ بیمه و سفهی بودن آن
یکی از شرایط تحقق و صحت هر عقدی، رشد و عدم سفاهت متعاقدین است بنابراین معاملات‏ سفیه به جهت نبود رشد معتبر نمی‏باشد. عده‏ای معتقدند که بیمه، معامله سفهی است؛ زیرا چه بسا بیمه‏گذار مبالغ زیادی را به شرکت بیمه‏گر پرداخت می‏نماید و اصولاً مالی را به دست نمی‏آورد و همچنین ممکن است بیمه‏گر بعد از دریافت اولین اقساط با وقوع خسارت، مبلغ هنگفتی را به خسارت دیده بپردازد که چندین برابر حق بیمه دریافتی است. چنین معامله‏ای سفهی تلقی‏می‏شود و معامله سفهی نیز باطل است؛ بنابراین باید حکم به بطلان چنین معامله‏ای نمود. استدلال مذکور پذیرفته نیست؛ زیرا ۱- دلیل قاطع بر بطلان معامله سفهی وجود ندارند؛ زیرا آنچه که ادله، متضمن آن هستند بطلان معامله سفیه است نه بطلان معامله سفهی، با این حال برخی از فقها مناط در بطلان بیع‏را مجهول بودن، غرر و سفاهت دانسته‏اند.^[۲۲۷] ۲- سفاهت به مانند خود عقد، یک امر عرفی و عقلائی است. معامله سفهی معامله‏ای است‏که عقلا به آن اقدام نمی‏کنند در حالی‏که بیمه از قراردادهایی است که عقلا انعقاد آن را ضروری می‏دانند و به آن مبادرت می‏ورزند. ۳- در عقد بیمه، بیمه‏گر و بیمه‏گذار با محاسبه و سنجش دقیق، اقدام به انعقاد قرارداد بیمه ‏می‏ نمایند، زیرا بیمه‏گذار با پرداخت وجوهی اطمینان حاصل می‏نماید که در صورت بروزحادثه و ورود خساراتی بر جان و مال او، خسارت آن پرداخت خواهد شد بیمه‏گر نیز درمقابل با بهره گرفتن از حساب احتمالات و آمار به عدم ضرر خود اطمینان دارد. اقدام بر انعقاد بیمه از ناحیه متعاقدین بر عقلایی بودن بیمه و صحت آن دلالت دارد.^[۲۲۸]

۲-۹-۶٫ بیمه وربا
یکی از قیودی که وجوب وفای معاملات را ضیق می کند ربوی بودن معامله است. براساس آیه شریفه «احل اللََّه البیع و حرّم الربا»^[۲۲۹] هر معامله‏ای که ربوی باشد حرام و باطل است. همچنین هر قرضی که منجر به زیادی شود ربا و حرام است؛ یعنی اگرشخصی یک تن گندم را در ازای یک تن و یکصد کیلوگرم آن بفروشد این معامله ربوی بوده‏ و محکوم به بطلان است. همچنین اگر یک میلیون تومان را به شخصی قرض دهد مشروط براینکه از او یک میلیون و یکصد هزار تومان بستاند ربای قرضی بوده و حرام می‏باشد. مخالفان بیمه، یکی از اشکالاتی را که بر عقد بیمه وارد نموده‏اند وجود شبهه ربا در آن ‏می‏باشد. آنان معتقدند که در برخی از بیمه‏ها مانند بیمه عمر، بیمه‏گر، پس از پایان قرارداد، وجه پرداختی بیمه‏گذار را به او عودت می‏دهد و گاهی نیز مبلغی به آن می‏افزاید و این زیادت‏ همان ربای قرضی است. همچنین در بعضی دیگر از بیمه‏ها، بیمه‏گذار یک یا چند قسط می‏پردازد و با وقوع حادثه مبلغی بیشتر از مبلغی که پرداخت نموده است دریافت می‏نماید. این پول اضافی نیز ربا می‏باشد. همچنین بیمه‏گر در صورتی‏که بیمه‏گذار در پرداخت اقساط تأخیر نماید خسارت تأخیر در پرداخت می‏گیرد و این خسارت تأخیر تأدیه نیز ربا تلقی‏می‏گردد.^[۲۳۰] چنانچه ربوی بودن عقد بیمه مورد نظر و مقصود استفاده کننده از ربا باشد جهت‏معامله، نامشروع و خلاف شرع می‏باشد و در نتیجه عقد بیمه محکوم به بطلان خواهد بود. ازطرف دیگر اقدام به معامله ربوی موجب انجام عمل حرام ربا می‏باشد که در قرآن کریم از آن‏نهی گردیده است^[۲۳۱] اشکال دیگری که بر بیمه گرفته شده است این است که شرکت، وجوه بیمه‏ای را که از بیمه‏گذاران اخذ می‏نماید در معاملات ربوی به کار می‏اندازد و از سود معاملات ربوی، خسارت‏های وارد شده به بیمه‏گذاران را جبران می‏نماید. بنابراین دریافت‏پولی که از طریق معاملات ربوی به‏دست آمده است حرام می‏باشد. بعضی از علمای اسلامی، اعم از شیعه و اهل سنت، برخی از انواع بیمه را ربوی دانسته‏اند.^[۲۳۲] در پاسخ، موافقان مشروعیت بیمه، استدلال‏هایی را مطرح نموده‏اند که به اجمال واختصار ارائه می‏گرد. اولاً: عقد بیمه در صورتی به جهت ربوی بودن باطل می‏باشد که مصداق معامله ربوی یاربای قرضی باشد ولی چنانچه از ذیل عناوین مذکور خارج شود تحت عمومات و اطلاقات‏ادله صحت عقود قرار می‏گیرد، لذا صحیح و مشروع است. امام خمینی(ره) در این زمینه‏می‏نویسند: «اگر بیمه کننده به پرداخت اضافه‏ای بر مبلغ بیمه ملتزم شود ظاهر آن است که‏اشکالی ندارد مانند کسی که حیاتش را نزد شرکت بیمه برای مدت معلومی به مبلغ معلوم بیمه‏ می‏نماید و این شرکت‏ها قسطهای ماهانه معین شده را در مقابل بیمه استیفا می کنند و شرکت به‏پرداخت مبلغی اضافه بر مبلغ بیمه جهت ترغیب بیمه شدگان ملتزم شود پس این زیادت، از ربای قرضی نیست برای آنکه پرداخت قسطها، از جهت قرض نبوده بلکه بیمه معامله ‏مستقل است که در ضمن آن این شرط شده است و این شرط جایز و نافذ است و عمل به آن‏لازم می‏باشد.^[۲۳۳] بنابراین در عقد بیمه، بیمه‏گذار مبلغی را که می‏پردازد جهت قرض به بیمه‏گر نمی‏پردازد تا مبلغ خسارت ربا تلقی گردد یا در بیمه عمر مبلغی که بیمه‏گر به بیمه‏گذارمی‏پردازد پرداخت قرض او محسوب نمی‏گردد تا زیادت از مبلغ اقساط حق بیمه از مصادیق‏ربا باشد. ثانیاً: سوء استفاده از بیمه، عقد بیمه را از مشروع بودن خارج نمی‏کند بنابراین چنانچه‏ بیمه‏گر، ذخایر بیمه‏ای را در معاملات ربوی به کار گیرد موجب نمی‏گردد که عقد بیمه نامشروع و باطل باشد. بدیهی است بیمه‏گذار می‏تواند با شرط عدم به‏کارگیری ذخیره بیمه‏ای در معاملات ربوی‏زمینه سوء استفاده از بیمه را نیز از بین ببرد. ثالثاً: در عقد بیمه، بیمه‏گر در ازای حق بیمه‏ای که بیمه‏گذار می‏پردازد تعهداتی را به عهده ‏می‏گیرد و برای بیمه‏گذار تأمین و آرامش خاطر ارائه می‏دهد و در صورت وقوع حادثه مبلغی‏ را که تعهد نموده است به او می‏پردازد ولی ربا از چنین ویژگی برخوردار نمی‏باشد و رباگیرنده هیچ‏گونه تعهدی را نمی‏پذیرد. ربا گیرنده در ربای قرضی در مقابل مبلغ اضافی و درربای معاملی، در ازای ما به التفاوت در جنس، تعهدی را به عهده نمی‏گیرد. رابعاً: آنچه که به عنوان مبلغ اضافی از ناحیه شرکت بیمه به بیمه‏گذار پرداخت می‏گردد نوعی جبران کاهش ارزش و مالیت پول است؛ به تعبیر دیگر ارزش پول به مرور زمان در اثرتورم کاهش پیدا می‏کند و اگر شرکت بیمه مثلاً به جای صد هزار تومان مبلغ بیمه یکصد و ده ‏هزار تومان می‏پردازد به خاطر این است که صد هزار تومان فعلی ارزش صد هزار تومان‏چندین سال قبل را ندارد.^[۲۳۴] برخی دریافت خسارت تأخیر تأدیه از بدهکاران بانکی را براساس اتلاف مالیت و ارزش پول توجیه نموده‏اند.^[۲۳۵] برخی از عالمان حقوق نیز بر این عقیده ‏هستند که در فاصله میان عقد و وفای به عهد ناشی از آن، از قدرت خرید پول کاسته می‏شود واز نظر تحلیلی نیز سبب گرفتن پول اضافه، توافق دو طرف بر زیاده خواری نیست. وجه‏اضافی کمترین خسارتی است که طلبکار در نتیجه محروم ماندن از سرمایه خود در موعد مقرر تحمل نموده است و این ترکیبی از سود از دست رفته و کم شدن ارزش پول است.^[۲۳۶] شاید بدین جهت مجمع تشخیص مصلحت نظام در جلسه ۵/ ۱۰/ ۱۳۶۸ خویش، علیرغم‏ غیر مشروع و حرام دانستن خسارت تأخیر بانک‏ها و مأمورین اجرای ثبت به وسیله شورای‏نگهبان در نظریات شماره ۳۳۷۸ - ۱۴/ ۱۰/ ۶۷ و ۳۸۴۵ - ۱۲/ ۴/ ۶۶ ، وصول خسارت تأخیر تأدیه‏را از کسانی که تا تاریخ اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۸/ ۶/ ۱۳۶۲ از بانک‏ها وام گرفته و در سر رسید معینه بدهی خود را پرداخت نکرده‏اند قابل وصول دانسته است.
۲-۹-۷٫ بیمه و قمار
در فقه دو تلقی از قمار وجود دارد. گاه به هر شرط بندی در مقابل عوض، قمار گفته می‏شود، چنان‏که به برد و باخت به وسیله اسباب قمار مانند قاب و گردو و سکه پول و ورق و تخته وغیره نیز قمار گفته می‏شود. ^[۲۳۷]از نظر حقوقی عقد قمار عقدی است که طرفین، تعهد متقابل‏دارند ولی وصول یکی از طرفین عقد به اثر آن بستگی به بخت، شانس و اتفاق دارد. برخی ازحقوقدانان در تعریف عقد شانس نوشته‏اند:«عقدی که طرفین (مانند عقد قمار) یا یک طرف‏(مانند بیمه) بر یکی از امور ذیل توافق کنند: الف: شانس حصول یک نفع مانند شرطبندی. ب: تضمین در مقابل شانس از دست دادن چیزی مانند بیمه.^[۲۳۸] بعضی دیگر در تعریف قمار گفته‏اند: قراردادی است که به موجب آن، هر قمار کننده‏ای‏ متعهد می‏شود که هرگاه بازی قمار را باخت، به قمار باز دیگر، مبلغی پول یا چیز دیگری را که‏ بر آن توافق نموده‏اند پرداخت نماید. ^[۲۳۹]عرف نیز به هر عملی که تنها به اتکای شانس و اتفاق ‏موجب تحصیل مالی بلاعوض یا از دست دادن آن بلاعوض می‏شود قمار اطلاق می‏کند. اصولاً بدان جهت به قمار «مَیسِر» گفته شده است که مال بدون رنج و مشقت یعنی آسان به دست می‏آید. در قرآن کریم عمل قمار، از اعمال شیطان شمرده شده و به اجتناب از آن امر شده است.«اِنَّمَا الخَمْرُوَ المَیْسِرُ والاَنْصََابُ وَالاَزْلََامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطََانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ»^[۲۴۰] بنابراین به‏استناد آیه شریفه و روایات فراوانی که از طریق خاصه و عامّه در زمینه قمار وارد شده است قمارعملی حرام است و بدیهی است مالی که از طریق حرام تحصیل شود نیز از مصادیق اکل مال به‏باطل تلقی می‏گردد. عده‏ای از علمای خاصه و عامّه بر این باورند که چون بیمه یک نوع قمار است ‏بنابراین عملی حرام خواهد بود و از نظر حکم وضعی نیز فاسد و باطل می‏باشد.^[۲۴۱] ماده ۶۵۴ قانون‏مدنی نیز قمار و شرط بندی را باطل اعلام داشته و دعاوی راجع به آن را غیر مسموع دانسته است. صفحۀ ۱۴۰۸ . بیمه و ضمان ما لم یجب‏ دانسته است.
۲-۹-۸٫ بیمه و ضمان ما لم یجب
ضمان مالم یجب اصطلاح فقهی است، فقها تعهد به مالی که هنوز برذمه مستقر نشده است را«ضمان مالم یجب» می‏گویند و از آن با عناوینی چون «التزام مالایلزم» یا «لزوم مالا یلزم» نیزتعبیر کرده‏اند. التزام به معنای بعهده گرفتن است. منظور فقها از این اصطلاح آن است که تعهد به انجام امری بشود که هنوز تحقق نیافته است. مثلاً اگر گفته شود «اگر حسن در مدت اقامت ‏در فلان کشور، خسارتی به غیر وارد کند من ضامن جبران خسارت او هستم» تعهد به‏ضمانی شده است که وجود ندارد زیرا سبب اشتغال که از عناصر عقد ضمان است باید قبل از عقد ضمان یا دست کم، مقارن عقد ضمان وجود داشته باشد و گرنه عقد ضمان باطل‏می‏باشد.^[۲۴۲]
یکی از ایرادهایی که بر بیمه گرفته شده است همین ضمان ما لم یجب می باشد که در مباحث آینده به طور مفصل به آن اشاره خواهیم کرد.
۲-۱۰٫ بیمه و عقود معین
با توجه به ماهیت خاص بیمه، برخی از فقیهان و حقوقدانان اسلامی، بیمه را عقد مستقل دانسته و با استناد به عمومات و ادله صحت عقود و معاملات بر درستی عقد بیمه استدلال نموده‏اند. اما برخی از ایشان یا به دلیل اینکه، ادله صحت عقود را نسبت به عقود مستحدث از جمله عقد بیمه شامل نمی دانند و یا به جهت اینکه اشکالاتی مانند غرر و جهالت و تعلیق که نسبت به عقد بیمه گرفته شده به نظر ایشان قابل دفع نیست سعی کرده اند عقد بیمه را با سایر عقود معهوده فقهی مانند ضمان، صلح، جعاله و هبه مشروط مقایسه کرده و از راه انطباق عقد بیمه با آن عقود، عقد بیمه را تصحیح نمایند چون اعتبار این عقود قطعی است و شروط شرعی در این عقود سهل تر است و قانونگذار نسبت به این عقود سختگیری ننموده است.
در این قسمت از رساله، عقد بیمه با عقود معینه ای که ذکرشان رفت، مقایسه می شود.
۲-۱۰-۱٫ تطبیق بیمه با عقد مضاربه
برخی از فقهای عامه، عقد بیمه را با مضاربه مقایسه نموده و بیمه عمر را از مقوله عقد مضاربه‏دانسته، لذا به مشروعیت آن حکم نموده‏اند.^[۲۴۳] از جمله کسانی که این نظریه به او نسبت داده ‏شده است شیخ محمد عبده، فقیه برجسته مصری است. عبدالرزاق سنهوری در زمینه این فتوا می‏نویسد:«مدیر کمپانی بیمه آمریکایی (متوال لیف) از شیخ محمد عبده در زمینه شخصی‏سؤال نموده است که با گروهی(کمپانی،شرکت) توافق می‏نماید که مبلغ مشخصی را درزمان معین، بر اساس اقساط معلوم، برای تجارت کردن به آن گروه پرداخت نماید، آن گروه‏ در مواردی که سود آور است و به مصلحت تلقی می‏نماید، به تجارت اقدام نماید و پس ازاتمام زمان توافق شده، اگر آن شخص در حیات باشد آن مبلغ را با سود تجاری به دست آمده ‏از آن در آن مدت، دریافت نماید و اگر در حین مدت توافق شده، فوت نماید، وراث او یا هرشخصی که حق ولایت دارد، آن مبلغ را با سود حاصل از سرمایه دریافت نماید. آیا این‏قرارداد موافق با شرع است؟ مفتی (شیخ محمد عبده) پاسخ داده است: توافق این شخص با آن گروه، بر پرداخت آن‏مبلغ به وجهی که ذکر گردید، از قبیل شرکت مضاربه است و آن جایز است و برای آن شخص‏منعی ندارد که پس از انجام تجارت روی سرمایه، اصل مالش را با سود حاصله دریافت نماید و اگر او در طول مدت قرارداد فوت کند و آن گروه (کمپانی) در سرمایه، عمل(تجارت) انجام‏داده و به تعهدات خود عمل‏کرده باشند، برای وراث و یا هرکس که حق تصرف در مال دارد، جایز است تمام مبلغ را همراه با سود آن، که از راه تجارت حاصل شده، دریافت نماید.^[۲۴۴] علاوه بر این فتوا، فتوای دیگری از شیخ محمد عبده وجود دارد که در استفتای«هوروسل» مدیر دیگر این شرکت صادر شده است. سید محمد دسوقی در این زمینه می‏نویسد:«جناب مسیو هوروسل در زمینه شخصی پرسیده‏ است که تصمیم می‏گیرد با گروهی قراردادی منعقد نماید که مقداری از مالش را به اقساط معین ‏بدهد تا آنها با مالش تجارت کنند و با آنها شرط نماید که اگر به تعهدات خودشان عمل کنند و یا همزمان با پرداخت اقساط، مدت قرارداد نیز پایان پذیرد و شرکت نیز با مال، تجارت نماید صاحب مال زنده باشد مالش را با سود آن دریافت نماید. اگر در حین این مدت بمیرد، سرمایه‏ و سود آن اختصاص به وراث یا کسی که حق ولایت و تصرف در مال او را دارد داشته و ایشان می‏توانند مبلغی را که به مورث آنها تعلق گرفته است، با سود به دست آمده آن دریافت نمایند. آیا چنین قراردادی که‏ برای صاحبان آن مفید است از نظر شرع جایز است؟ شیخ محمد عبده، پاسخ داده است: اگر چنین عقدی بین این شخص با آن گروه با ویژگی مذکور، تحقق یافته باشد، این عقد از نظر شرعی جایز است و برای آن شخص جایز است که پس از پایان ‏اقساط و تجارت در مال و به‏دست آوردن سود، سرمایه و سود مربوط را بگیرد و اگر بمیرد، وراث‏ او یا کسی که حق ولایت و تصرف دارد، جایز است سهم خود را از آن مال با سود به دست آمده‏ دریافت نماید.^[۲۴۵] برخی از نویسندگان حقوق اسلامی مانند دسوقی معتقدند که مرحوم شیخ محمد عبده اولین فقیهی است که بیمه را با مضاربه مقایسه نموده و بر حلال بودن آن فتوا داده است‏ و برخی از عالمان دیگر به تبعیت از شیخ محمد عبده، بیمه را از مقوله مضاربه به شمار آورده‏اند.^[۲۴۶] از فقهای امامیه «امام خمینی» نوعی از بیمه را تحت عنوان شرکت عقدی و عقدمضاربه می‏پذیرند. ایشان در این خصوص می‏نویسند: «ظاهر آن است که بیمه مخلوط بااشتراک در ارباحی که برای شرکت حاصل شده از استفاده تجارت با مبلغی که از شرکا جمع‏شده صحیح می‏باشد، خواه بیمه بر حیات باشد به اینکه مبلغ بیمه وقت وفات یا وقت انتهای‏مدت بیمه، پرداخت شود و بیمه کننده طبق قرارداد حق اشتراک در ارباح داشته باشد، پس‏سهم هریک از ارباح به مبلغ بیمه اضافه می‏شود. یا بیمه بر جبران خسارت باشد بر اشتراک درارباح همانطوریکه ذکر شده و صحت در هر دو صورت برای این نیست که معامله مذکور، شرکت عقدی است با شرط یا شرایط مجاز اگر از بعضی کار و از برخی از آنها نقود باشد وقراردادشان مانند مضاربه باشد صحیح است؛ زیرا لازم نیست که مالی را که مالک می‏پردازد طلا و نقره مسکوک باشد بلکه پرداخت هر نقدی برای تحقق مضاربه کافی است. این عقدلازم است در صورتی‏که مضاربه محسوب نگردد یا اگر مضاربه بر آن صدق نماید که درضمن آن بیمه باشد از دو طرف جایز می‏باشد.^[۲۴۷]
۲-۱۰-۱-۱٫ اشکال های انطباق بیمه با مضاربه
نظریه انطباق بیمه با مضاربه از ناحیه فقها مورد انتقاد قرار گرفته و اشکال‏های فراوانی به این‏نظریه وارد شده است که برخی از آنها به شرح زیر می‏باشد. اولاً: فلسفه تأسیس عقد مضاربه، جریان سرمایه برای تحصیل سود بیشتر برای مضارب‏ است ولی فلسفه عقد بیمه خصوصی تحصیل امنیت از سوی بیمه‏گذار و تحصیل سود برای‏ بیمه‏گر می‏باشد. ثانیاً: در مضاربه شرط است که پول و وجه داده شده به عامل، در تجارت گردش یابد ولی‏در عقد بیمه چنین شرطی وجود ندارد. ثالثاً: مضاربه عقد جایز است در حالی‏که بیمه عقد لازم است. رابعاً: در عقد مضاربه سود و زیان قبل از عملیات مضاربه معلوم نمی‏باشد در حالی که در بیمه عمر، مبلغ مقرری بیمه، که بیمه‏گذار دریافت می‏نماید، از همان ابتدای قرارداد بیمه به‏صورت قطعی تعیین می‏گردد. خامساً: در مضاربه سرمایه از دست صاحب آن خارج نمی‏شود ولی در بیمه، آنچه که ‏بیمه‏گذار پرداخت می‏نماید از مالکیت او خارج شده و در مالکیت شرکت بیمه قرار می‏گیرد. از مجموع اشکال‏های مذکور نتیجه گرفته می‏شود که انطباق بیمه با مضاربه صحیح ‏نمی‏باشد و چگونه می‏توان با مشابهت احتمالی بین بیمه عمر و مضاربه همه اقسام و انواع‏ بیمه را با مضاربه منطبق نمود.^[۲۴۸]
با توجه به تفاوت هایی که بین بیمه و مضاربه وجود دارد، دورترین عقد فقهی به بیمه، از میان عقودی چون ضمان، صلح، هبه و جعاله، عقد مضاربه است و این دو قابل مقایسه نیستند تا از راه عقد مضاربه قرارداد بیمه تصحیح شود زیرا بیمه و مضاربه از نظر عرف و احکام شرع کمترین شباهت را به یکدیگر ندارند.
۲-۱۰-۲٫ بیمه و عقد صلح
صلح واژه‏ای است عربی و به معنای سازش می‏باشد. صلح در معارف اسلامی به عنوان
یک ‏امر مطلوب و پسندیده مطرح شده است. در برخی از آیات قرآن حکمت تشریع صلح رفع ‏تنازع عنوان شده است.«فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْهِمَا أَن یُصْلِحَا بَیْنَهُمَا صُلْحاً وَالصُّلْحُ خَیْرٌ»^[۲۴۹] «إِن یُرِیدَا إِصْلاَحاً یُوَفِّقِ اللّهُ‏ بَیْنَهُمَا»^[۲۵۰] «وَإِن طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَیْنَهُمَا»^[۲۵۱] روایات نیز بر مطلوبیت، مشروعیت و صحت صلح دلالت دارند. چنان که مرحوم کلینی ‏به اسناد خودش از امام صادق(ع) روایت می‏کند که آن حضرت فرمود:«الصُّلْحُ جََائِزٌ بَیْنَ‏الْمُسْلِمینَ اِلّا صُلْحاً اَحَلَّ حَرََاماً أَوْ حَرَّمَ حَلََالاً»^[۲۵۲] محقق حلّی(ره) در شرایع اسلام در تعریف صلح می‏نویسد:«صلح عبارت است از عقدی که ‏برای پایان دادن تنازع تشریع شده است و متفرع بر غیرش نیست اگر چه فایده آن را افاده می‏کند.^[۲۵۳] صاحب جواهر در شرح عبارت مرحوم محقق حلّی می‏نویسد:«اگر چه صلح در اصل، برای پایان‏دادن به خصومت و نزاع بین متخاصمین تشریع گردیده است ولی برای تحقق صلح وجود این حکمت همواره ضروری نمی‏باشد… .» بنابراین مراد از لفظ صلح که در ایجاب عقد واقع ‏می‏شود انشای رضایت نسبت به آن چیزی است که متصالحین توافق و تسالم در مورد آن‏نموده‏اند نه اینکه منظور از آن، خصوص صلحی باشد که مسبوق به خصومت است.^[۲۵۴] امام‏خمینی(ره) در زمینه تعریف صلح می‏نویسد:«صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری از قبیل تملیک عین یا منفعت یا اسقاط دین یا حق و غیر این موارد می‏باشد و اینکه مسبوق به ‏نزاع باشد شرط نیست و انجام آن بر هر امری به جز موارد استثنا شده جایز است.^[۲۵۵]
مرحوم میرزا حسن بجنوردی(ره) در کتاب«القواعدالفقهیه» در تعریف صلح می‏نویسد: «حقیقت صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است اعم از اینکه آن امر کالا باشد یا از اقسام نقود، یا از اعمال یا غیر اینها؛ انشای این تسالم به صیغه عقد صلح باشد یا غیر آن و فرقی ‏نمی‏کند که صلح مسبوق به خصومت باشد یا ملحوق به آن باشد یا خصومت امری است که ‏حصول آن متوقع می‏باشد، بنابراین در تمامی مواردی که ذکر گردید اطلاق صلح به آنهاحقیقتاً نه به نحو عنایت و مجاز صحیح می‏باشد.^[۲۵۶]
۲-۱۰-۲-۱٫ صلح، عقد مستقل‏
عده‏ای از فقها صلح را عقد مستقل دانسته‏اند در مقابل عده‏ای دیگر که آن را فرع بر موارد پنجگانه«بیع، اجاره، هبه، عاریه، ابراء» به‏شمار آورده‏اند. شیخ طوسی در این زمینه ‏می‏نویسد: «صلح عقد مستقلی نیست؛ بلکه همانا صلح فرع بر غیرش می‏باشد و آن غیر پنج ‏عقد است اوّل: بیع، دوم: ابراء، سوم: اجاره، چهارم: عاریه و پنجم هبه. ^[۲۵۷]بسیاری از فقهای امامیه، صلح را عقد مستقل دانسته‏اند. شهید ثانی در این زمینه‏ می‏نویسد:«بر استقلال عقد صلح مانند سایر عقود دلیل وجود دارد بنابراین صلح عقد لازمی ‏است که صلاحیت قرار گرفتن در تحت امر«اوفوا بالعقود» را دارا می‏باشد.^[۲۵۸]
۲-۱۰-۲-۲٫ تطبیق بیمه با عقد صلح
عده‏ای از فقها قرارداد بیمه را با عقد صلح مقایسه و تطبیق نموده‏اند. در عقد بیمه، بیمه‏گذارحق بیمه را که به صورت ماهانه یا سالانه به شرکت بیمه می‏پردازد در مقابل مبلغی که بیمه‏گر به عنوان جبران خسارت به او یا به بیمه‏گذار یا خانواده او و یا شخص ثالث در بیمه عمر می‏پردازد مصالحه می‏نماید. چنان‏که قرآن کریم می‏فرماید «اَلصُّلْحُ خَیْرٌ»^[۲۵۹] یعنی صلح یک‏روش مطلوب و پسندیده در تنظیم مناسبات و انجام معاملات است که مبتنی برگذشت و تسامح می‏باشد و بسیاری از اشکال‏ها مانند مجهول و غرری بودن در آن راه ندارد. لذا تطبیق ‏بیمه با صلح، عقد بیمه را از اشکال‏هایی چون غرری و مجهول بودن می‏رهاند. برخی معتقدند که مرحوم سید کاظم طباطبائی مؤلف کتاب عروه الوثقی، اولین فقیه امامی است که ‏بیمه را با صلح تطبیق داده و آن را در این صورت مشروع دانسته است. ^[۲۶۰]در شماره ۳۱۲ و ۳۱۳ کتاب «سؤال و جواب» نظریه ایشان به شرح ذیل آمده است: سؤال: سؤال درباره مردمی است که به هندوستان می‏روند و اجناسی را می‏خرند. درآن‏جا اشخاصی هستند که اموال آنها را در حمل و نقل به وطنشان در ازای اجرتی معلوم مانند دو درصد یا سه درصد نسبت به ارزش کالا تضمین می‏ نمایند. بدین معنی که اگر تلف وخسارتی به اموالشان رسید قیمت آن را به صاحبان کالا می‏پردازند. آیا این عمل جایز است؟ آیا در این کار بی‏اعتمادی بر خداوند و تکیه بر مخلوق در حفظ مال نیست؟ این عمل را به‏اصطلاح خودشان بیمه می‏گویند. جواب: بسم الله الرحمن الرحیم. معامله مذکور شرعی نیست اگر بخواهند آن را به‏صورت شرعی منعقد نمایند، صاحب مال می‏تواند مال خود را با قیمت مشخصی، به بیمه‏گر، مصالحه مشروط نماید و چنین شرط کند که اگر مثلاً صد درهم «تا زمان معین (مثلاً تا یک‏ ماه) به طرف عقد صلح در واقع همان بیمه‏گر» پرداخت نماید، خیارفسخ داشته باشد تا صلح‏ را فسخ کند. در این صورت، اگر مال تلف گردد قیمتی را که بر آن مصالحه کرده، مال صاحب‏کالا است و اگر کالا به سلامتی به مقصد رسید، صد درهم را می‏پردازد و معامله صلح را فسخ‏ می‏کند این روش شرعی مسأله است. اما با این حال برای مالک جایز است در مالی که ازبیمه‏گر دریافت نموده، در صورت تلف کالای بازرگانی، تصرف نماید. زیرا بیمه‏گر رضایت‏دارد، اگر چه معامله فاسد است، همان‏طور که اگر کالا سالم به مقصد برسد، صاحب کالا به‏رضایت خویش، صد درهم را می‏پردازد اگر چه معامله فاسد است (تصرف بیمه‏گر در آن‏صحیح است.^[۲۶۱] مرحوم آیه الله سید محمدرضا گلپایگانی از فقها و مراجع تقلید معاصر، بیمه را با عقد صلح قابل مقایسه دانسته‏اند و معتقدند که اگر کسی مبلغی به شرکت بیمه، صلح‏ نموده و شرط کند که در صورت ورود خسارت بر جان یا مال او یا ماشین یا منزل او، یا وجود او، شرکت بیمه نسبت به جبران خسارت وارده اقدام نماید صحت چنین صلحی با این شرط بعید نیست و الزام‏آور می‏باشد.^[۲۶۲] آیه الله مرحوم مرعشی نجفی نیز از فقهایی هستند که بیمه‏ را داخل در صلح دانسته‏اند.^[۲۶۳] آیه اللََّه نوری همدانی نیز از فقهایی هستند که معتقدند بیمه هرچند عقد مستقلی است، ولی به عنوان صلح هم می‏توان آن را اجرا کرد.^[۲۶۴]
برخی از فقهای امامیه بیمه را با صلح به شرط تحمل خسارت مقایسه و تطبیق نموده‏اند زیرا بیمه‏گذارقسمتی از مال خود را بر اساس قسط بندی مورد توافق به بیمه‏گر صلح می‏نماید به شرطی که‏ چنانچه در اموال او حریق، سرقت، غرق و تلف و غیره رخ بدهد آن را جبران کند و بیمه‏گر نیز آن‏را بپذیرد و هیچ‏گونه اشکالی بر این قرارداد نخواهد بود.^[۲۶۵] این راه حل اگر چه منطبق با موازین ‏شرعی است ولی واقعیت این است که متعاقدین در مقام انشای عقد، بنا بر تصالح ندارند. لذا بیمه‏گذار کالای مورد بیمه را از مالکیت خویش خارج نمی‏سازد. شاید بدین جهت امام‏خمینی معتقدند که بیمه رایج عرفی بدون تردید صلح نمی‏باشد بلکه عقدی مستقل است.^[۲۶۶]
۲-۱۰-۳٫ تطبیق قرارداد بیمه با عقد هبه معوض
اگر واهب در ضمن تملیک مبلغی وجه نقد ماهانه برای مدت معین، شرط نماید که متهب درصورت تحقق خسارت جسم یا نفس یا مسئولیت او، آن را جبران نماید یک عقد هبه معوض ‏را محقق ساخته است. این عقد هبه معوض از جهت ارکان کاملاً با عقد بیمه انطباق دارد زیرادر عقد بیمه، بیمه‏گذار «واهب» و بیمه‏گر «متهب» و مبلغ تملیک شده «حق بیمه» و خطر متوجه مال معین یا نفس یا مسئولیت بیمه‏گذار که مشروط واقع شده است نیز موضوع بیمه ‏می‏باشد. شرط عوض در ضمن عقد هبه نیز از آن جهت که مخالف کتاب و سنت و همچنین ‏مغایر با مقتضای عقد نیست لازم الوفا است. شرط مذکور عوض تلقی نمی‏شود زیرا اگرمتهب به شرط عمل ننماید هبه باطل نمی‏شود، بلکه عقد هبه معتبر بوده و اثر آن که همانا تملیک عین است به قوت خود باقی است و واهب می‏تواند با اعمال خیارشرط، هبه را فسخ ‏نمایند. بنابراین حقیقت هبه، همان تملیک مال منجز قطعی و به صورت مجانی است. برخی‏از فقها عقد بیمه را مصداق هبه مشروط دانسته‏اند و صحت و مشروعیت آن را از ناحیه عقد هبه توجیه نموده‏اند.^[۲۶۷] بنابراین توجیه، همه اقسام بیمه، قابل تطبیق بر عقد هبه معوّض ‏هستند و لذا همه آنها، صحیح و مشروع خواهند بود. مرحوم محقق خویی در این زمینه می‏نویسد:«عقد بیمه عبارت است از اینکه شخصی هرسال مبلغی به شخص یا شرکتی بدون عوض داده و در ضمن عقد هبه، شرط نماید که اگر خسارت و آسیبی، مثلاً به محل تجاری یا اتومبیل یا خانه یا خود او برسد، آن شرکت یاشخص، آن خسارت را جبران یا بیماری را درمان کند و این معامله، مندرج در عقد هبه ‏مشروط است و اگر آسیبی وارد شود بر اساس شرط، مشروط علیه باید از عهده بر آید و برای‏گیرنده اشکالی ندارد.^[۲۶۸] مرحوم محقق خویی در توضیح المسائل تصریح می‏نماید: «می‏توان قرارداد بیمه را با تمام اقسام آن از باب عقد هبه معوضه تصحیح کرد به این معنی که بیمه کننده مبلغی را به طورماهیانه یا سالانه یا یکجا به بیمه‏گر هبه می‏کند و در ضمن عقد هبه به بیمه‏گر شرط می‏کند و درصورت پیشامد و رخداد هر نوع خسارتی که در بیمه نامه ذکر شده، باید بیمه‏گر آن را جبران‏کند و بر بیمه‏گر نیز واجب است به این شرط وفا کند و خسارت بیمه کننده را جبران کند بنابراین عقد بیمه به تمام اقسام آن یک نوع هبه معوضه بوده و جایز و صحیح است. ^[۲۶۹]آیه اللََّه وحید خراسانی در این زمینه می‏نویسد: همچنین در صورتی که مال معین یعنی از طرف بیمه شونده عین باشد ، می توان عقد بیمه را به عنوان هبه به شرط تحمل خسارت احتمالی از جانب بیمه کننده انجام داد ، که بر بیمه کننده وفای به شرط واجب است.^[۲۷۰]
نقد نظریه انطباق بیمه با عقد هبه معوض‏۲-۱۰-۳-۱٫ نقد نظریه انطباق بیمه با عقد هبه معوض
علیرغم تلاش این گروه از فقها در اثبات مشروعیت عقد بیمه از طریق تطبیق آن با عقد هبه‏معوض، نمی‏توان بیمه را مصداق آن به‏شمار آورد. زیرا: اولاً: لزوم عقد هبه معوض منوط به قبض عوض است در حالی‏که در عقد بیمه قبل ازایفای تعهد بیمه‏گر، عقد بیمه لازم می‏باشد؛ به تعبیر دیگر در هبه، پس از قبض مال موهوب، متهب مخیر بین رد مال و دفع عوض است در حالی‏که در بیمه، چنین نیست زیرا وجوه ‏دریافتی، جزو اموال بیمه‏گر محسوب می‏گردد و قابل استرداد نمی‏باشد.^[۲۷۱] ثانیاً: درست است که ماهیت هبه معوض ایجاب می‏نماید که شرط عوض در آن شده‏ باشد ولی منافاتی ندارد که عوض مالی «موهب» به واهب داده نشود یعنی ملازمه‏ای بین آنها وجود ندارد. در حالی‏که در بیمه از نظر طرفین قرارداد، ملازمه‏ای بین پرداخت اقساط و مبلغ‏ بیمه وجود دارد. یعنی با پرداخت اقساط از طرف بیمه‏گذار، بیمه‏گر نیز ملزم به پرداخت‏ خسارت می‏شود و بدون اخذ اقساط بیمه، تعهدی را بر عهده نمی‏گیرد. بنابراین بین عمل‏طرفین ملازمه وجود دارد. به هر حال عرف و عقلا تلقی ای که از هبه دارند غیر از تلقی آنها از بیمه است.^[۲۷۲]
۲-۱۰-۴٫ انطباق بیمه با جعاله
در مورد اندراج بیمه تحت عنوان جعاله گفته اند: وقتی بیمه گذار با بیمه گر توافق
می کند که یکباره یا به اقساط، مبالغی معین را به بیمه گر بپردازد و بیمه گر در حراست از او و اموالش در مقابل خطرها یا خطر معینی مثلاً (آتش‏سوزی) متعهد می شود او را حمایت نماید و علیرغم اقدامات احتیاطی و توصیه و آموزشهایی که از ناحیه بیمه گر انجام می گیرد چنانچه حادثه خسارت زا به وقوع پیوندد بیمه گر عوض آن خسارت را پرداخت نماید و چون بیمه گر قبل از وقوع حادثه، اقدامات عملی همانند ایجاد نمایندگی، تعیین کارشناسان بیمه جهت بررسی و ارزیابی خطرات تهدید کننده و پزشکان جهت معاینات و توصیه‏های بهداشتی، انجام می دهد و این کارها ارزش عقلایی دارد. بنابراین اصل تعهد پرداخت خسارت و خدمات شرکت بیمه می تواند مورد عمل جعاله قرار گیرد.
با توجه به امور یاد شده چنانچه بیمه گذار با بیمه گر جعاله را بدین گونه منعقد سازد و بگوید هر کس مرا بر سختیها و حوادث روزگار کمک کند و خسارتهایی را که به واسطه عوامل زمینی و آسمانی و حوادث عمدی یا خطایی بر من وارد شود به مدت یک یا دوسال تضمین و جبران نماید ماهانه فلان مبلغ را به او پرداخت می‏نمایم. در مقابل بیمه گر نیز به نوبه خود کارهای ارزشمندی چون مراکز نمایندگی و تعیین کارشناسان و استخدام منشیان و سایر امور را جهت رعایت و حفاظت حقوق بیمه‏گذاران ایجاد و فراهم می نماید و چون این قبیل کارها همراه با تضمین های بیمه گر نزد عقلا ارزشمند است چه اشکالی دارد این نوع اعمال مورد جعاله قرار گیرد؟ بدون شک بیمه در اصل جعاله شرعی، مندرج است و هیچ فقیهی به درستی جعاله شک ندارد.^[۲۷۳]
۲-۱۰-۴-۱٫ نقد انطباق جعاله با بیمه
آیا بیمه با جعاله منطبق است یا آنکه در عین وجوه مشترک بین بیمه و جعاله، بین آنها تفاوت‏هایی است که آنها را از یکدیگر متمایز می سازد. در مورد سخن کسانی که بیمه را با جعاله مقایسه کرده و بیمه را مصداق جعاله دانسته اند ایرادهایی وارد است.
در مورد اینکه بیمه عقدی از عقود است، اتفاق نظر وجود دارد اما در مورد جعاله، اختلاف است که آیا جعاله عقد است یا ایقاع؟
در صورتی که پذیرفته شود جعاله عقد است به اتفاق همه فقیهان، جعاله عقدی جایز است ولی در مورد قرارداد بیمه جز در مورد بیمه عمر که از یک طرف جایز و از طرف دیگر لازم است بیمه جزء عقود لازم شمرده شده است. از طرفی می دانیم آنچه به عنوان قرارداد بیمه، امروزه متعارف و رایج است با جعاله منطبق نیست و عقد بیمه تحت عنوان جعاله، منعقد نمی گردد. عرف بیمه را عقد مستقلی می داند.^[۲۷۴]
موضوع جعاله، عملی است که عامل آن را انجام می‏دهد و عامل باید کاری و خدمتی را ارائه دهد تا استحقاق اجرت و پاداش داشته باشد. با کمترین دقتی، آشکار می گردد که در جعاله، جعل و اجرت در مقابل عملی قرار می گیرد که عامل انجام می دهد یعنی در جعاله پول با عمل عامل مبادله می شود مانند اجاره که منفعت با پول معاوضه می شود.^[۲۷۵]
در توجیه انطباق جعاله با بیمه گفته شده که بیمه گذار جاعل است و بیمه گر عامل یعنی بیمه گر باید عملی را نسبت به بیمه گذار انجام دهد و خدمتی را ارائه نماید در حالی که بیمه گر، بنا به یک فرض خسارت و پول می پردازد و از دیدگاهی دیگر تعهد به جبران خسارت می سپارد و از اینرو تأمین می دهد.^[۲۷۶]
بنا بر فرض اول، در بیمه، پول با پول مبادله می شود یعنی در صورتی که بیمه گذار که نقش جاعل را دارد، اقساط بیمه را پرداخت نماید و حادثه مورد بیمه اتفاق بیفتد وی جبران خسارت را دریافت می کند یعنی جاعل قسط بیمه داده و خسارت گرفته است و جبران خسارت پول است نه عمل و چنانچه حادثه مورد بیمه اتفاق نیفتد، بیمه گر عملی را انجام نداده است و خدمتی ارائه ننموده است تا استحقاق اجرت و پاداش باشد.
چنانچه گفته شود، جاعل قسط بیمه ای مید هد در مقابل تعهد بیمه گر و تعهد بیمه گر در جبران خسارت امری ارزشمند و عقلایی است، گفته می شود روشن است تعهد و تضمین خسارت، عملی نیست که مورد جعاله واقع شود و الا ضمان معاوضی نیز مصداق جعاله بود.
بر خلاف نظر برخی، شرکت بیمه قبل از وقوع حادثه نیز، عملی را در جهت منافع بیمه گذار انجام نمی‏دهد تا جعل و اجرت در ازاء آن قرار گیرد. بر خلاف آنچه در انطباق بیمه با جعاله ذکر شده شرکت بیمه هیچگونه عملی مانند حراست و مراقبت از بیمه شده یا راهنمایی مؤثر و امثال اینها نسبت به بیمه گذار و بیمه شده انجام نمی دهد تا استحقاق اجرت، داشته باشد، روشن است مراکز و نمایندگی های بیمه، مأموریت حفاظت و ایمنی برای بیمه گذار ندارند، بلکه کارهای اداری را شرکت های بیمه ای برای جلب مشتری و دریافت اقساط بیمه، در راستای درآمد خود، انجام می‏دهند و کار مؤسسات بیمه ای مانند سایر مراکز تجاری است که کالاهای خود را عرضه می نمایند و اینگونه کارها در ماهیت بیمه داخل نیست تا عملی به نفع بیمه گذار باشد و اجرت و مزد ( جعل ) در ازای این نوع خدمت قرار گیرد.^[۲۷۷]
در جعاله، جاعل در صورتی ملتزم به پرداخت حق الجعاله می باشد که عامل وظیفه خود را انجام داده باشد و پیش از انجام و حتی در حین عمل، عامل استحقاق دریافت جعل و اجرت را ندارد. در حالی که در بیمه، اینگونه نیست.^[۲۷۸]
البته چنانچه در بیمه، در مقابل پرداخت اقساط بیمه، از ناحیه بیمه گذار شرکت بیمه خدماتی را انجام دهد، می شود بیمه نیز مصداق جعاله باشد و مرحوم آیه ‏ا… حکیم نیز، بنا بر فرض اینکه مؤسسه بیمه خدمتی ارائه می دهد و عملی به نفع بیمه گذار مثلاً حراست از اموال یا بدن بیمه گذار انجام دهد بیمه را مصداق جعاله دانسته اند.^[۲۷۹]
با توجه به آنچه گفته شد بیمه با جعاله منطبق نیست زیرا در جعاله، پرداخت اجرت و جعل پس از انجام عمل است نه قبل از آن. در حالیکه در عقد بیمه، بیمه گذار در ابتدا اقساط بیمه را باید پرداخت نماید و این امر نیز یکی دیگر از تفاوت های بیمه با جعاله است.
۲-۱۰-۵٫ نقد نظریه انطباق بیمه با قرض
نظریه انطباق بیمه با قرض قابل نقد است. مهم‏ترین نقد آن همانا عدم صدق عنوان قرض برقرارداد بیمه است زیرا بیمه‏گذار هیچ‏گاه «حق بیمه» را به عنوان قرض به بیمه‏گر نمی‏پردازدکه به او برگرداند بلکه او مبلغ حق بیمه را به طور مقطوع و غیر قابل برگشت به بیمه‏گرپرداخت می‏نماید. همچنین خساراتی را که بیمه‏گر می‏پردازد عنوان «ادای دین» ندارد. اصولاً او چنین قصدی را ندارد. اگر آن را ادای دین به‏شمار آوریم در حقیقت امر موهومی راموجود پنداشتیم و این مغایر با قاعده معروف «العقود تابعه للقصود» می‏باشد.^[۲۸۰] از طرف دیگر چنانچه کسی عمل بیمه‏گذار را قرض دادن و عمل بیمه‏گر را ادای دین تلقی‏نماید چنانچه مبلغی پرداختی از ناحیه بیمه‏گر بیشتر از قرض بیمه‏گذار باشد ما به التفادت‏«ربا» محسوب می‏شود و در نتیجه عقد بیمه، عقدی ربوی و حرام می‏باشد. امام خمینی(ره)بر این باورند که پرداخت حق بیمه به عنوان قرض نیست تا «ربا» محسوب شود.^[۲۸۱]
۲-۱۱٫ اشاره ای به مبانی و پیشینه بیمه در اسلام