اسلام یک نهاد حقوقی تحت عنوان « لقطه انسان » تأسیس کرد که در کتب فقهی در باب « لقیط » آمده است. فقها معمولاً لقطه را در سه مبحث مورد توجه قرار می دهند، لقیط ( طفل گم شده )، لقطه ( شیء گم شده )، ضاله ( حیوان گم شده ). (جرجانی، ۱۳۶۲، ج ۲ : ۱۹۱)
«لقیط طفلی است که او را ترک نموده اند و کسی کافل و سرپرست او نمی باشد و خودش هم نمی تواند وسایل زندگی خویش را تأمین کند » (عاملی و ساجوی، ۱۳۸۷: ۵۸۷). التقاط یعنی برداشتن طفل متروک مستحب است و اگر در معرض خطر باشد واجب است. ولی به هر حال اگر کسی طفل را برداشت و قبول کرد، نفقه طفل بر او واجب می شود که ابتدا از اموال طفل یا از اموال وقفی بر لقیط با اجازه حاکم و در مرحله بعد از اموال پیدا کننده پرداخت می شود و اگر بی چیز بود از بیت المال به دستور حاکم اسلامی پرداخت می شود، البته اگر ملتقط از اموال خودش انفاق کرد و قصد تبرع نداشت در صورت پولدار شدن طفل می تواند به او رجوع کند. سرپرستی لقیط از جهت حفظ جان یک انسان و حضانت طفل بی سرپرست بر هر مسلمان واجب کفائی است. (مبین، ۱۳۸۴ : ۳۱، به نقل از دکتر سید جواد مدیرنیا، حضانت اطفال در حقوق مدنی ایران، اسلام و فرانسه : ۱۳۳). در خصوص مفهوم لقیط باید توجه داشت لقیط صرفاً به معنای طفل گم شده نیست بلکه طفل گمشده ای است که سرپرست ندارد. ( کل صبی ضائع لا کافل له ). (همان، به نقل از محقق حلی، شرائع الاسلام، ج ۳ : ۲۸۳)
بنابر نظر شهید ثانی گمشده معلوم النسب حکم لقیط را ندارد و باید او را به پدرش تحویل داد. البته سرپرستی چنین طفلی هم تا پیدا شدن پدر و مادرش واجب است، ولی لقیط محسوب نمی شود. صاحب جواهر عقیده دارند طفل معلوم النسب هم می تواند لقیط محسوب شود چرا که طفل رها شده برای پیداکننده اش مجهول النسب است. البته با وجود پدر، جد پدری، مادر یا غیر اینها از کسانی که حضانت بر آنها واجب است عنوان لقیط بر چنین طفلی صدق نمی کند. با این تعریف مشخص می شود سه شرط برای لقیط لازم است: ۱- گم شده باشد ۲- نتواند مستقلاً زندگی کند. ۳-بدون سرپرست باشد. البته شاید بتوان با توجه به شرایط اجتماعی امروز این حکم را تا نوجوان زیر ۱۸ سال بدون سرپرست تعمیم داد چرا که اگر چه این افراد بالغ هستند ولی عملاً نمی توانند مستقل زندگی کنند. در کتب فقهی برای ملتقط یا به عبارتی دیگر سرپرست شروطی تعیین شده است. از جمله بلوغ، عقل، آزاد بودن، مسلمان بودن. در مورد شرط بودن رشد و عدالت، نظرات اختلافی است ولی اگر فسق او ثابت شود حاکم طفل را از او گرفته و به دیگری می سپارد. این شروط خود بیانگر کارکرد سرپرستی و حمایتی احکام لقیط در اسلام است. چراکه اگر لقیط گم شده بود و ملتقط یابنده، گذاشتن شرط برای یابنده معنایی نداشت مگر آنکه منظور از ملتقط سرپرست باشد که وضع چنین شروطی برای حمایت از طفل مطلوب است. از سوی دیگر فقها برای شرط مسلمان بودن ملتقط به آیه نفی سبیل « وَ لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکافِرینَ عَلَى الْمُؤْمِنینَ سَبیلاً – نساء ۱۴۱ » اشاره کرده اند که بیانگر تسلط ملتقط بر لقیط است. ( مبین، ۱۳۸۴ : ۳۱ )

به نظر می رسد با توجه به مطالب گفته شده مشخص می شود که فرزندخواندگی به مفهوم عام آن در اسلام به طور مطلق منع نشده است و اسلام در مورد رسیدگی به ایتام و کودکان بی سرپرست بی تفاوت نبوده، بلکه در اسلام به کودکان بی سرپرست و یتیم توجه و سفارش بسیار شده و آن را امری نیکو دانسته اند. احادیث بسیاری در کتب فقهی و حدیثی آمده است که سرپرستی و اداره کردن امور فرزندان بی پناه و یتیم را مورد تأیید قرار داده اند؛ از جمله آیه ۹ سوره ضحی که می فرماید: « فأما الیتیم فلاتقهر » و
نیز سفارش پیغمبر ( ص ) که از جمله فرمودند « بهترین خانه های شما آن خانه ای است که در آن یتیمی احساس شود و بدترین خانه های شما آن خانه ای است که با یتیمی بدرفتاری گردد. » .همچنین حضرت علی ( ع ) در فرمان تاریخی خود به مالک اشتر دستور می دهد تا مواظب یتیمان باشد و به وضع آنان رسیدگی کند و نیز در وصیت خودش به فرزندان خود، حسن و حسین علیهما السلام فرمود: « در مورد یتیمان از خدا بترسید، نکند که آنها را گرسنه بگذارید و در اثر بی سرپرستی، ضایع و تباه شوند ». ( توسلی، امیر نیرومند، ۱۳۹۱ : ۲۱ )
در قانون مدنی ایران به تبعیت از حقوق اسلام، فرزندخواندگی به رسمیت شناخته نشد. اما این مانع از آن نبود که اشخاص نیکوکار به نگهداری و تربیت اطفال بی سرپرست قیام نکنند. این یک وظیفه انسانی، وجدانی و مذهبی تلقی می شد که برای انجام آن نیازی به فرزندخواندگی رسمی نبود: چه بسا دادگاه به پیشنهاد دادستان، اطفال بی سرپرست را به اشخاصی که مایل به نگهداری آنان بودند و شایستگی این کار را داشتند واگذار می کرد و ایشان تحت عنوان امین موقت یا قیم و تحت نظارت دادستان، طفل را بزرگ می کردند، همه گونه نیکی و محبت در حق او روا می داشتند، از عواطف و احساسات پدرانه و مادرانه خویش برخوردارش می ساختند؛ گاهی اموال خود را به او می بخشیدند یا تا یک سوم اموالشان را به نفع او وصیت می کردند. ( صفایی و امامی، ۱۳۸۸: ۲۷۷ و ۲۷۸ )
بنابراین سرپرستی از کودکان یتیم با انگیزه های صرفاً معنوی به صورت نگهداری از آنان در خانواده یا تهیه امکانات مادی همواره به صورت یک تعهد اخلاقی در کانون توجه مردم ایران بود اما انجام این امر مبنای قانونی نداشت به گونه ای که به دو طریق انجام می گرفت که از طرف دادسرا به عنوان قیمومت و دیگری از طریق وصایت. ( عاملی، ۱۳۵۰: ۲۳ )
تا اینکه قانون گذار ایران به علت فواید فردی و اجتماعی و نیاز مبرم جامعه به حمایت از اطفال بدون سرپرست در تاریخ ۲۹ اسفند ماه ۱۳۵۳ نخستین گام را برای شناسایی و منظم ساختن روابط اخلاقی این گونه کودکان با خانواده ها برداشت و قانونی تحت عنوان « حمایت از کودکان بی سرپرست » وضع نمود.
این قانون سرپرستی را به صورت یک نهاد حقوقی درآورده است. قانون اخیر یکی از مهمترین قوانین در مورد کودکان بی سرپرست در زمان پیش از انقلاب اسلامی و پس از آن است. بعد از انقلاب اسلامی در خصوص مطابقت این قانون با شرع بین محاکم دادگستری اختلاف نظر افتاد و پس از سؤال از کمیسیون استفتائات شورای عالی قضائی، کمیسیون مزبور در تاریخ ۲۷/۶/۱۳۶۲ چنین اعلام نظر کرد: « رعایت جهات شرعی در مورد ارث بلا وارث و سن بلوغ، موضوع تبصره ماده ۵ و بند الف ماده ۶ مورد سؤال، رعایت نشده است. با رعایت مصالح شرعی طفل، عمل به قانون مذکور بلامانع است و حاکم شرع بر طبق آن می تواند حکم صادر کند » این قانون از طرف شورای نگهبان هم غیرشرعی اعلام نشد. (توسلی، ۱۳۸۸: ۹۲). بنابراین قانون مزبور جزء در مواردی خاص که صراحتاً با احکام شرعی در تعارض است تا تصویب قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست مورد استفاده قرار می گرفت.
برخی از حقوق دانان معتقدند که سرپرستی تا حدی مشابه فرزندخواندگی و به دیگر سخن نوعی از آن است. ( صفایی و امامی، ۱۳۸۸ : ۲۷۷ )
و همچنین گفته اند سرپرستی، عنوان فریبنده ای است که برای پنهان داشتن ابتکار قانون گذار به کار رفته است و در واقع کنایه از امکان پذیرفتن فرزند در خانواده است. ( کاتوزیان، ۱۳۸۴ : ۴۴۴ )
در انتها لازم است گفته شود که به نظر می رسد آیاتی که مورد اشاره قرار گرفت به دنبال عدم مشروعیت کامل فرزندخواندگی و نسخ کامل این نهاد نبوده است، بلکه می توانیم بگوییم تحول ایجاد کرده است.
آنچه ممکن است به عنوان رد شارع در فرزندخواندگی مطرح شود از آیات نفی آثار نسب است نه نفی کلیه آثار فرزندخواندگی، با دقت در آیه ۴ سوره احزاب متوجه می شویم که آیه در صدد بیان این واقعیت است که رابطه حقیقی و آثار آن با این ادعاها محقق نمی شود و احکامی که در نسب حقیقی وجود دارد بر این رابطه حاکم نمی باشد بنابراین آیات به دنبال نفی آثار نسب و قرابت ناشی از فرزندخواندگی است و بعضی از آثار فرزندخواندگی را رد کرده است؛ از جمله: ۱- نسب ( آیه ۴ و ۵ سوره احزاب ) ۲- حرمت نکاح ( آیه ۳۷ سوره احزاب ) ۳- ارث ( آیه ۶ سوره احزاب و سوره نساء ) که در فصل سوم در بخش آثار سرپرستی بیان خواهیم کرد.
اما آثار فرزندخواندگی فقط منحصر به این سه امر نیست، نفی رابطه و نسب حقیقی، محرمیت و ارث که از آثار قرابت ناشی از نسب حقیقی است، نفی آثار دیگر را به دنبال نخواهد داشت.
۱-۳ سرپرستی
سرپرست ( به فتح سین ) یعنی پرستار، نگهبان، بزرگتر خانواده، کسی که در اداره و یا بنگاهی بجای رئیس کار می کند. سرپرستی نیز به معنای نگهبانی و پرستاری ذکر شده است. ( بهشتی، ۱۳۵۶: ۸۵۰ )
در ترمینولوژی حقوق سرپرست به معنی قیم آمده است؛ سرپرستی نیز قیمومت گفته شده است و اداره سرپرستی از ادارات دادگستری در نصب قیم و نظارت در کار او اقدام می کند. ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷: ۳۵۵ )
سرپرست مترادف قیم با معنای متولی امر و عهده دار آن، متولی وقف و کسی که سرپرست و عهده دار اموال یتیم باشد ذکر شده و قیمومت همان سرپرستی است.
آنچه از مفهوم قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست فهمیده می شود این است که سرپرستی عبارت است از اعطای سرپرستی کودکان و نوجوانان شناخته شده سازمان بهزیستی به خانواده ها و دختران و زنان مجرد متقاضی که واجد شرایط قانون جدید می باشند. ( ماده ۵ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست )
۱-۳-۱ سرپرستی موقت
سرپرستی موقت یا امین موقت عبارت است از اینکه در مواردی که هیچ یک از پدر، مادر، جد پدر و یا وصی منصوب از سوی ولی قهری صلاحیت سرپرستی را ولو با ضم امین یا ناظر نداشته باشند، دادگاه می تواند، مطابق قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست و با رعایت مواد ۱۱۸۴ و ۱۱۸۷ قانون مدنی و با اخذ نظر مشورتی سازمان بهزیستی مسئولیت قیم یا امین مذکور در این مواد را به درخواست کنندگان سرپرستی واگذار نماید.
در واقع در سرپرستی موقت کودک و یا نوجوان با حفظ هویت خانوادگی خود به خانواده دیگری سپرده می شود و تغییری در مشخصات سجلی کودک یا خانواده ایجاد نمی شود. (الوند، ۱۳۸۸: ۹). بنابراین سرپرستی موقت از روش های مؤثر جهت اجتناب از اقامت طولانی مدت کودکان و نوجوانان در بهزیستی می باشد.
۱-۳-۲ بی سرپرست
عنوان بی سرپرستی کودک و نوجوانی را شامل می شود که امکان شناخت هیچ یک از پدر، مادر و جد پدری آنان وجود نداشته باشد و یا پدر، مادر، جد پدری و وصی منسوب از سوی ولی قهری در قید حیات نباشند، و همچنین کودک و نوجوانی که سرپرستی آنان به موجب حکم مراجع صلاحیتدار به سازمان بهزیستی محول شده و تا زمان دو سال از تاریخ سپردن آنها به سازمان بهزیستی پدر، مادر، جد پدری و وصی منسوب از سوی ولی قهری برای سرپرستی آنان مراجعه ننموده باشند. (ماده ۷ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست)
۱-۳-۳ بدسرپرست
فرزندپروری یکی از بزرگترین مسئولیت های انسانی است که بسیاری از افراد آمادگی انجام این امر خطیر و مهم را ندارند. بدسرپرستی، کودکان و نوجوانانی را در برمی گیرد که قربانی بی تدبیری خانواده خود شده اند و در معرض خطر قرار گرفته اند؛ به این صورت که در عین داشتن خانواده از داشتن سرپناه خانوادگی محروم هستند، یعنی با وجود اینکه دارای سرپرست و یا کسی که از آنها نگهداری کرده و حضانت آنها را به عهده بگیرد می باشند، ولی از جهات مختلف دارای صلاحیت این سرپرستی نبوده و این بی صلاحیتی برای سرپرستی حتی با ضم امین یا ناظر هم برطرف نشود که در این صورت حق قانونیشان را برای نگهداری از فرزندانشان را از دست می دهند.
۱-۴ تاریخچه سرپرستی
سرپرستی در گذشته در ایران و هم اکنون در جاهای دیگر به شکل فرزندخواندگی انجام می گرفت. محققان برای پیدایش آن علل متفاوتی ذکر کرده اند، بیشتر پژوهشگران بر این عقیده اند که فرزندخواندگی ریشه در نیاز نظامی و اقتصادی داشته و گاهی عوامل روحی و معنوی یا عاطفی موجب پیدایش آن شده است در حال حاضر نیز این نهاد بر اساس نیازهای معنوی خانواده و کودک بی سرپرست یا بدسرپرست استوار است.
در گذشته های دور رؤسای قبیله ها به منظور تقویت بنیه دفاعی و زیاد شدن قدرت قبیله ای و داشتن جمعیت فراوان، خانواده ها و اعضای قوم را به داشتن فرزندان بیشتر تشویق می کردند و به افراد کثیرالاولاد صله قابل توجهی می بخشیدند که به تدریج داشتن فرزند وظیفه ای مقدس و سنتی حسنه شناخته شد و ارزش مذهبی پیدا کرد، به نحوی که افراد بدون فرزند در خود احساس کمبود می کردند و دچار مشکلات روحی می شدند و متفکران برای حل این مشکل و جبران این کمبود راه حلی اندیشیدند و چنین مرسوم گردید که افرادی که با وجود اشتیاق و علاقه فراوان به داشتن فرزند از این موهبت محرومند فرزندخوانده ای انتخاب و جانشین این فرزند واقعی نمایند. ( امامی، ۱۳۷۸ : ۲۳ )
۱-۴-۱ در ایران باستان
در حقوق ایران باستان، فرزندخواندگی مورد قبول بوده است، ایرانیان باستان معتقد بودند که نژاد ایرانی به دست اهورا مزدا آفریده شده است؛ پس باید از خاموش شدنش جلوگیری کرد و تا پایان روزگار پاینده و جاویدانش کرده، پس مهم این است که هر کدام به هنگام مرگ وارثی بر جای گذارده مزداییان ( ایرانیانی که این دنیا را واگذارند و بی وارث بروند ) راهی به بهشت ندارند، به هنگام رسیدن به پل چینود ( صراط ) که بدان را از نیکان جدا می کنند میترا به دست یاری نیمه خدایان ( یزدان ) دیگر به او نزدیک و از نام و نشانش جویا می شوند، چون سؤال « جانشینت را پیش بینی کردی؟ » به زبان بیایید و مرد تیره بخت به این سؤال پاسخ منفی بدهد، پل به هم می آید، فشرده تر می شود و دم به دم نازکتر و باریکتر می شود اگر کسی از خویشاوندان و بستگان برای او جانشین نگمارد مرد نمی تواند از پل بگذرد، اوستا چنین می گوید « باید پسری ارزانیش داشت تا این پسر روح وی را به آن دست پل صراط ببرد». ( توسلی و امیر نیرومند، ۱۳۹۱ : ۲۲ )
بنابراین فرزندخواندگی توأم با اعتقادات مذهبی مرسوم بود و بر این عقیده بودند که فرزند هر کس پل ورود او به بهشت است و افراد فاقد اولاد پلی ندارند تا وارد بهشت بشوند این گونه افراد می توانند از طریق فرزندخواندگی برای ورود به بهشت پل سازی کنند. در ایران باستان سه نوع فرزندخواندگی مرسوم بود:
نخست: « فرزندخوانده انتخابی » و آن فرزندخوانده ای بود که پدر و مادرخوانده فاقد فرزند در زمان حیات خود او را به فرزندی می پذیرفتند.
دوم: « فرزندخوانده قهری » زن ممتازه یا دختر منحصر متوفایی بود که آن متوفی برادر یا پسری نداشت که در این صورت آن زن یا دختر بدون اراده و به طور قهری فرزندخوانده متوفی محسوب می گردد.
سوم: فرزندخوانده ای که ورثه متوفی بدون اولاد بعد از فوتش برای او انتخاب می کرد.
فرزندخوانده از هر نوع که بود، به قائم مقامی متوفی مراسم مذهبی را انجام می داد و تمام اختیارات و قدرت متوفی به فرزندخوانده وی انتقال می یافت. ( امامی، ۱۳۷۸: ۲۷ )
با وجود پذیرش این نهاد در گذشته، با ورود اسلام به ایران این رسم از میان رفت و آیین فرزندخواندگی منسوخ گردید.
۱-۴-۲ در عهد انبیاء
قرآن از وجود فرزندخواندگی در زمان حضرت یعقوب ( ع ) خبر داده و در مورد حضرت یوسف ( ع ) اشاره نموده که عزیز مصر در هنگام مشاهده یوسف ( ع ) به همسرش توصیه کرده که یوسف را گرامی دارد، باشد که در آینده برایشان مفید واقع شود و یا ایشان را به فرزندی بگیرند و خداوند در این باره در آیه ۲۱ سوره یوسف فرموده:
« وَقَالَ الَّذِی اشْتَرَاهُ مِن مِّصْرَ لاِمْرَأَتِهِ أَکْرِمِی مَثْوَاهُ عَسَى أَن یَنفَعَنَا أَوْ نَتَّخِذَهُ وَلَدًا وَکَذَلِکَ مَکَّنِّا لِیُوسُفَ فِی الأَرْضِ وَلِنُعَلِّمَهُ مِن تَأْوِیلِ الأَحَادِیثِ وَاللّهُ غَالِبٌ عَلَى أَمْرِهِ وَلَکِنَّ أَکْثَرَ النَّاسِ لاَ یَعْلَمُونَ »
از آیه یاد شده استفاده می شود؛ عزیز مصر که پادشاه یا عزیز مصر بوده عقیم و یا عنین بوده و فرزندی نداشت و در اشتیاق فرزند به سر می برد هنگامی که چشمش به این فرزند زیبا افتاد دل به او بست که به جای فرزند او باشد. علی بن ابراهیم قمی به عقیم بودن عزیز مصر تصریح کرده و گفته « ولم یکن له ولد ». با توجه به این امر مفسران چندی آیه یاد شده را دلیل بر فرزندخواندگی در زمان حضرت یعقوب و امت های گذشته گرفته و عبارت « نَتَّخَذَهُ وَلداً » را به صورت فرزندخواندگی یا تبنی تفسیر نموده اند. (رحیمی، ۱۳۸۸ : ۷۵)
از پاره ای از آیات قرآن استفاده می شود که فرزندخواندگی در زمان حضرت موسی ( ع ) امری متداول و رایج بوده؛ چنانچه در آیه ۹ سوره مبارکه قصص به آن اشاره شد:
« وَقَالَتِ امْرَأَتُ فِرْعَوْنَ قُرَّتُ عَیْنٍ لِّی وَلَکَ لَا تَقْتُلُوهُ عَسَی أَن یَنفَعَنَا أَوْ نَتَّخِذَهُ وَلَدًا … »
« و همسر فرعون گفت این کودک نور چشم من و تو است، او را نکشید، امید آن که ما را سودمند باشد یا او را به فرزندی گیریم … »
و سخن آسیه از آن روی بود که فرعون دارای فرزند نبود و آسیه از این راه می خواست او را به طمع بیندازد تا به این وسیله او را به فرزندی بگیرد و نیز گفته شده است که فرعون، فرزند ذکور نداشته و از همین روی پیشنهاد فرزندخواندگی موسی ( ع ) را مطرح نموده است. ( همان)
۱-۴-۳ در روم قدیم
در میان رومیان قدیم نیز چنین مرسوم بود که بعد از فوت رئیس خانواده، پسر وی ریاست خانواده را عهده دار می گردید. به همین دلیل داشتن فرزندان ذکور اهمیت فراوانی داشت زیرا تصور مردم چنین بود که اگر مردی فوت شود و پسر نداشته باشد خانواده از هم پاشیده خواهد شد و نیز معتقد بودند دختر هر خانواده با ازدواج کردن باید آداب و آیین خانواده اصلی خود ترک کند و الزاماً به آیین خانواده شوهر بپیوندد، بنابراین دختر قادر نبود که آداب و سنن خانواده اصلی خود را حفظ کند؛ در نتیجه هر مرد رومی و رئیس خانواده داشتن پسر را یک نیاز حتمی و امر ضروری می دانست و برای به دست آوردن فرزندخوانده ناچار بود با یکی از رومیان دارای پسران متعدد توافق کند تا یکی از پسرانش را به وی بفروشد و از تمام حقوق خود نسبت به آن پسر صرف نظر کند.
تشریفات چنین بود که طرفین و طفل در دادگاه حضور می یافتند و پدر کودک نزد قاضی سه مرتبه اعلان و اظهار می کرد که پسرم را به مرد حاضر در دادگاه فروختم و با این اعلان دیگر هیچ حقی بر آن فرزند نداشت و سپس پدرخوانده تسلیم کودک را به عنوان پسرخوانده خود از وی می خواست و قاضی دادگاه سکوت پدر واقعی را حمل بر رضایت وی بر این اقدام می کرد و کودک را به پدرخوانده تحویل می داد. با طی این تشریفات رابطه طفل با خانواده اصلی به طور کامل قطع و زایل شده، رابطه حقوقی وی با پدرخوانده برقرار می گردید و در نتیجه نام و مشخصات خانوادگی پدرخوانده بر فرزندخوانده نهاده می شد ولی لقب خانوادگی قبلی وی به مشخصات خانوادگی جدید اضافه می گردید. (امامی؛ ۱۳۷۸ : ۲۵ )
۱-۴-۴ در فرانسه
در فرهنگ مسیحیت و حقوق قدیم اروپا، خانواده منحصراً بر اساس ازدواج استوار بود، فهم کلیسا رابطه فرد را تنها بر پایه یک ازدواج مشروع به رسمیت می شناخت؛ بنابراین فرزندخواندگی در حقوق مذهبی و حقوق قدیم اساساً امری اشتباه و ناپسند بود.